RESUMEN

LA CAUSA Y LA RAZÓN DE SER DEL PROCESO.

El proceso constituye por sí sola una categoría autónoma; es un instrumento necesario.

El proceso es el medio jurídico, el instrumento con el que los órganos jurisdiccionales cumplen su función.

a) Correlación e interdependencia entre jurisdicción y proceso: Fuera del proceso no se ejerce la potestad jurisdiccional.
b) Correlación entre acción y proceso: El proceso es el único instrumento puesto a disposición de las partes para pedir y obtener de los tribunales la tutela judicial de su derechos e intereses legítimos.

Aguirre Godoy: el fin del proceso es la solución de un conflicto, de un litigio, de una controversia


ACCIÓN: (definición).
Eduardo Couture: El poder jurídico que tienen todo sujeto de derecho, de acudir a los órganos jurisdiccionales para reclamarles la satisfacción de una pretensión.
Para la ciencia del proceso, la separación del derecho y de la acción constituyó un fenómeno análogo a lo que representó para la física la división del átomo y fue a partir de esta definición en que el derecho procesal se desprendió del derecho civil, adquiriendo su propia autonomía.

DOCTRINAS:
LA ACCIÓN COMO DERECHO CONCRETO DE OBRAR. Esta Teoría sostiene que la acción sólo le corresponde a los que tienen razón y aunque la acción no es el derecho, no hay acción si no hay derecho. Los partidarios de esta teoría condicionan la existencia de la acción a la existencia de una sentencia favorable, la acción solo pertenece a quienes tienen un derecho válido que tutelar; por consiguiente, sólo existía acción si existía una sentencia favorable.

LA ACCIÓN COMO UN DERECHO ABSTRACTO DE OBRAR. Contraria a la corriente anterior, para los partidarios de esta teoría, la acción le corresponde no solo a los que tienen la razón, sino también a aquellos que promueven la demanda, sin tener un derecho válido que tutelar, es decir, la acción puede ser deducida por quien no tiene la razón y pro ende es abstracta del fundamento de la demanda. Lo mas importante, para esta teoría, es desvincular la acción del derecho sustantivo, no teniendo importancia el resultado de la sentencia, la acción le pertenece a cualquier hombre sólo por el echo de tener personalidad.

LA ACCIÓN COMO DERECHO AUTÓNOMO. Su partidario es Jose Chiovenda para quien la acción y obligación son derechos subjetivos distintos, que unidos llenan absolutamente la voluntad concreta de la ley, que llamamos derecho objetivo. La acción no es una sola cosa con la obligación, tampoco es el medio para actuar la obligación, no es la obligación en su tendencia a la actuación, ni un efecto de la obligación, ni un elemento, ni una función del derecho subjetivo, si no un derecho distinto y autónomo que nace y puede extinguirse independientemente de la obligación. Explica que la acción de condena se consuma con el pronunciamiento de la sentencia definitiva, aunque la obligación quede subsistente.


CLASIFICACIÓN DE LAS ACCIONES.
Chiovenda clasifica las acciones así:
I. ACCIONES QUE TIENDEN A LA ACTUACIÓN DE LA LEY MEDIANTE SENTENCIA.
a. Acciones de condena
b. Acciones de declaración
c. Acciones constitutivas

II. ACCIONES QUE TIENDEN A LA ACTUACIÓN DE LA LEY POR MEDIOS DE PREVISIÓN O DE CAUTELA.
a. Acciones de seguridad.
b. Acciones de Garantía.

III. ACCIONES QUE TIENDEN A LA ACTUACIÓN DE LA LEY POR MEDIOS EJECUTIVOS:
a. Acciones ejecutivas.

Además, otras acciones como las reales y personales que se refieren a la distinción de derechos reales y personales.
Mobiliarias e inmobiliarias, dependiendo de la naturaleza de mueble o inmueble del bien objeto del derecho.
Principales y Accesorias, dependiendo de la categoría principal o subsidiaria de la acción.


CLASIFICACIÓN DE LAS ACCIONES (Lic. Mario Efraín Nájera Farfán)

La acción como derecho a la prestación jurisdiccional, no es susceptible de clasificaciones. Pero referida al derecho material, se le ha clasificado desde muy diversos criterios. Compendiando los más importantes, las acciones se distinguen: a) Por el sujeto que la ejercita en relación con el interés que se pretende proteger: en públicas y privadas; b) Por la índole del derecho sustancial que le da origen o materia sobre que recaen: en reales (mobiliarias e inmobiliarias) y personales; c) Por su objeto: en petitorias y posesorias; d) Por sus efectos: en rescisorias y resolutorias; e) Por la clase de proceso en que se hacen valer: en ordinarias, sumarias y ejecutivas. Algunos autores agregan las cautelares y f) Por el tipo de sentencia que persiguen o naturaleza de la providencia jurisdiccional que se demanda: en declarativas, constitutivas y de condena.

a) Públicas y privadas. La división de las acciones en públicas y privadas, no modifica el carácter privado de toda acción civil. Pero en doctrina se le ha aceptado para identificar aquellas acciones que tienden a la actuación de normas que siendo de Derecho Civil, afectan el interés público y por cuyo motivo, como por excepción, se faculta su ejercicio, aun contra la iniciativa del verdadero titular, a un órgano del Estado según lo es el Ministerio Público. Acción pública es, en consecuencia, aquella que se ejercita por el Ministerio Público. Y privada, aquella cuyo ejercicio está reservado con exclusividad al titular del interés protegido por la ley.

b) Reales y personales. Esta distinción data del derecho romano y no ha perdido su importancia por la utilidad que representa particularmente para la determinación de la competencia. En las Instituciones de Justiniano, se les distingue con toda claridad. El Título VI de su Libro Cuarto, luego de definir la acción como "el derecho de perseguir ante un Juez lo que se nos debe”, dice que la división principal de todas las acciones deducidas, se “las distingue en dos clases, a saber: reales o personales. En efecto, u obramos contra alguno, que ya por contrato, ya por delito, ya de otro modo, está obligado para con nosotros, y para esto tenemos acciones personales, cuya conclusión es que es preciso que el adversario nos dé lugar o haga por nosotros alguna cosa, o algunas otras semejantes; o bien obramos contra alguno que de ningún modo no está obligado, pero contra el cual suscitamos una controversia relativamente a una cosa y para este caso se han establecido las acciones reales”.

Tiene pues por causa esta diferenciación, la naturaleza del derecho sustantivo en que la acción se funda. Si aquel es derecho real, o sea, el que se tiene sobre un bien, que puede ser mueble o inmueble, la acción es real. Pertenecen a esta clase de acciones todas las que emanan del dominio o de los demás derechos que de él se derivan y de entre ellas se destacan: la reivindicatoria, la posesoria, la hipotecaria o serviana, la pignoraticia o cuasi serviana y la llamada confesoria que es la que corresponde al dueño del predio dominante para exigir al que lo es del predio sirviente, el reconocimiento de la servidumbre; o la negatoria, que es la que compete al dueño del predio sirviente para reclamar la declaración de la no existencia de la servidumbre.

Si el derecho es personal, o sea, aquel que se tiene para exigir de otro el cumplimiento de una prestación que puede consistir en dar, hacer o no hacer alguna cosa, la acción que de ese derecho deriva es personal puesto que lo que con su ejercicio se persigue, es la efectividad de una obligación personal por lo que puede ser tantas, cuantas sean las fuentes de que las obligaciones civiles provienen.

Dentro de esta clasificación, se agregan las acciones mixtas teniéndose como tales aquellas que dimanan de un derecho real y personal a la vez y concurrente a favor de la misma persona. La doctrina adversa esta categoría de acciones por considerar que no hay derechos mixtos; que son reales o son personales y que cuando concurren en una misma persona, a lo que dan origen es una acción doble como seria el caso de las acciones rescisorias o resolutorias. En el derecho romano, se tenían por mixtas y con ese carácter subsisten en algunas legislaciones, la de partición de herencia (familia erciscundae), la de división de la cosa en común (comuni dividundo) y la de deslinde y amojonamiento (finium regundorum).

c) Petitorias y posesorias. Es propiamente una subdivisión que se hace de las acciones reales por razón del objeto inmediato que con ellas se persigue. Son petitorias aquellas en cuya virtud se reclama el dominio de una cosa. Y posesorias, si lo que se reclama es la posesión.

d) Rescisorias y resolutorias. Son rescisorias las que se ejercitan para que se declare la rescisión o ineficacia de algún acto, documento o contrato por adolecer de algún vicio que sin ser determinante de una nulidad absoluta, produce el efecto de volverlo ineficaz para los fines jurídicos que se hayan propuesto las partes. La más común de estas acciones, es la Pauliana, así llamada por deberse al pretor PAULO, y corresponde a los acreedores para perseguir los bienes que el deudor hubiere enajenado en fraude de los mismos. Y son resolutorias aquellas a que da origen el cumplimiento de una condición resolutoria, o sea, la condición que una vez realizada, determina la resolución o extinción del contrato.

e) Ordinarias, sumarias y ejecutivas. Como sus nombres lo indican, son ordinarias, sumarias o ejecutivas, según sea la clase de proceso en el que se ejercitan: Se trata en consecuencia, de una clasificación de procesos que por lo tanto nada revela sobre el carácter de la acción. Pero cobra importancia si se les clasifica con vista al tipo de sentencia a que tienden, porque en ese caso, el proceso en que se hace valer y la sentencia en que culminan, estará en relación directa con la naturaleza de la acción. En este sentido, el derecho moderno clasifica las acciones en acciones de cognición o conocimiento, de ejecución y cautelares o preservativas. Son de cognición aquellas cuyo ejercicio tiende a una sentencia declarativa del derecho y provista de autoridad de juzgada por cuya razón su campo natural es el del juicio ordinario. Son de ejecución o ejecutivas las que se amparan en título ejecutivo y como lo que con ellas se pretende es la realización práctica del derecho ya declarado, su ambiente propio es el del proceso de ejecución. Y son cautelares las que tienen por finalidad el aseguramiento provisional de bienes del deudor dictando las medidas preservativas que conduzcan a asegurar los resultados patrimoniales del proceso.

f) Declarativas, constitutivas y de condena. Esta clasificación se hace con base en los efectos jurídicos que produce la declaración de derecho. Quiero decir, con base en la declaración contenida en la sentencia, Y esta declaración puede ser de mera certeza, constitutiva o de condena. Acción de mera certeza es la que deriva de un derecho existente pero incierto y, en consecuencia, tiene por objeto eliminar su incertidumbre por ser un obstáculo para la satisfacción del mismo. "Se llama propiamente acción y sentencia meramente declarativa —dice CHIOVENDA— a aquella figura general de acción y de sentencia con la que el actor que la propone o la invoca tiende exclusivamente a procurarse la certeza jurídica, frente a un estado de falta de certeza que le es perjudicial, pidiendo a tal objeto que se declare existente un derecho suyo e inexistente el derecho ajeno, con independencia de la efectiva realización, de la condena, de la ejecución forzada. El estado de falta de certeza jurídica puede derivar del hecho de un tercero que haya extrajudicialmente negado el derecho del actor o que se haya jactado de un derecho a cargo de aquel; pero puede también derivar de otros hechos diversos, que, sin culpa del actor, den lugar a una dañosa falta de certeza creando el interés en accionar, del que corresponde al juez discrecionalmente valorar la seriedad y la urgencia. Esta figura general de acción y de sentencia corresponde a la función más delicada, más elevada, más autónoma del proceso; su importancia jurídico-social consiste en la seguridad que la misma permite dar a las relaciones jurídicas entre los hombres, y en el hecho de que ella previene e impide los actos ilegítimos, en lugar de afectarlos después de ocurridos con el peso de graves sanciones".

He reproducido íntegra esta página de CHIOVENDA, porque a él se debe uno de los estudios más condensados y mejor fundamentados acerca del tema que nos ocupa y porque contiene, en resumen, la más pulcra explicación de lo que son las sentencias, y consiguientemente las acciones, de mera certeza.

Como puede apreciarse, lo que con ellas se persigue es la sola certeza jurídica. La sentencia que la satisface no puede conducir a la ejecución forzosa, Y esta es su máxima peculiaridad: la demanda "no tiende a la realización del derecho del actor, sino que se limita a pedir que sea declarada la existencia del derecho propio o la inexistencia del derecho ajeno". No quiere aquel conseguir un bien de la vida que esté protegido por la voluntad de la ley, sino saber con certeza que su derecho existe o que no existe el derecho del adversario y evitar así que más adelante le sea judicialmente controvertido.

Las acciones y sentencias de mera certeza no están contempladas en nuestra legislación. Para el Código es una terminología desconocida. Y derechos que como la prescripción, por ejemplo, podrían ser objeto de mera certeza, sólo pueden hacerse valer como excepción por parte del demandado. Sin embargo, estimamos que, aunque no sea con ese nombre participan de tal naturaleza acciones como las de declaratoria de jactancia, de filiación, insubsistencia de matrimonio o fijación de plazo en las situaciones previstas por los artículos 1283 y 1401 del Código Civil. El Código Procesal Civil y Comercial de Argentina las reconoce expresamente en los términos siguientes: "Podrá deducirse la acción que tienda a obtener una sentencia meramente declarativa —reza su artículo 322— para hacer cesar un estado de incertidumbre sobre la existencia, alcance o modalidad de una relación jurí¬dica, siempre que esa falta de certeza pudiera producir un perjuicio o lesión actual al actor y éste no dispusiere de otro medio legal para ponerle término inmediatamente".

Como se ve, en este artículo el Código argentino además de definir lo que es acción de mera certeza, exige la presencia del interés jurídico en accionar, haciéndolo consistir en el estado de necesidad a que ya nos hemos referido antes, y afirmando con toda claridad que no basta para ello la sola incertidumbre ni un interés meramente moral, sino que es imprescindible que la falta de certeza pueda producir perjuicio o lesión actual al actor y que ln necesidad de eliminarla sea de orden práctico.

Acción constitutiva es la que tiene por objeto provocar una sentencia cuya declaración no se limita a la mera certeza, sino que constituye, modifica, o hace cesar una situación jurídica ya existente. Lo que el actor se propone no es el reconocimiento de un derecho porque este se presupone ya existente, sino crear, modificar o extinguir el estado jurídico a que aquel da lugar y cuyas modalidades no podrían obtenerse por una mera declaración o por una sentencia de condena. A diferencia de la acción meramente declarativa cuya sentencia es en sí misma un fin, sin ulteriores consecuencias, la constitutiva mira hacia efectos futuros y sirve de antesala o prepara el camino para la declaración de condena. Ejemplo de este tipo de acciones son aquellas que se ejercitan para la resolución de un contrato. La sentencia que lo rescinde crea a favor del actor el derecho a demandar las consecuencias de la rescisión. Pero donde adquieren más relieve es en las situaciones referentes al estado civil de las personas: divorcio, separación de bienes, ejercicio de la patria potestad, etc., etc.

Acción de condena es la que tiene por objeto obtener una sentencia cuya declaración impone al demandado una prestación a favor del actor y ordena su cumplimiento. Presupone en consecuencia, un derecho a la prestación (dar, hacer o no hacer) a cuya satisfacción se ha resistido el demandado. Dados los motivos que la originan y los efectos que produce, es la de más frecuente uso y por mucho tiempo se consideró como el único tipo de sentencia a que la jurisdicción estaba llamada porque igualmente es la única que apareja ejecución y restablece los derechos lesionados.


ELEMENTOS DE LA ACCIÓN:
Se integra por tres elementos, que comúnmente se presentan en la demanda:
I.- Los sujetos:
a) El Activo: A quien corresponde el poder de obrar (actor).
b) El Pasivo: Contra quien se ejerce el poder de obrar (demandado)
c) El Órgano de la Jurisdicción.

II.- La Causa: Es el interés que es fundamento de que la acción corresponda y que ordinariamente se desarrolla, a su vez, en dos elementos: un derecho y un estado de hecho contrario al derecho mismo.

III. El Objeto: Lo que se pide: la sentencia, sea esta favorable o desfavorable.

PRETENSIÓN: Es una petición fundada que se dirige a un órgano jurisdiccional, frente a otra persona sobre un bien de la vida.

Elementos de la pretensión:
Es una declaración de voluntad. A lo largo del proceso se realizan muchas peticiones, pero sólo una es la pretensión. Existen muchas peticiones instrumentales (que se abra a prueba el proceso, que se oiga a un testigo, etc.), mientras que la petición de la pretensión tiene siempre como objeto directo un bien de la vida y es la que sirve para constituir el objeto del proceso.

Es una petición fundada: La petición debe ser individualizada, distinguida de las demás posibles, lo que supone la invocación de unos hechos.

Se dirige a un tribunal. El destinatario de la pretensión procesal es el tribunal.

Se interpone frente o contra otra persona.


EXCEPCIONES. Doctrinariamente, las excepciones pueden ser Procesales y Materiales.

EXCEPCIONES PROCESALES.
Las excepciones procesales se refieren a la válida constitución de la relación jurídica procesal; y pueden ser:
Subjetivas
Relativas al órgano jurisdiccional – competencia.
Relativas a las partes del proceso.
- Las partes han de existir y estar determinadas
- Capacidad para ser parte
- Capacidad procesal
- Representación de las personas físicas y jurídicas
- Legitimación, comprendiendo el litisconsorcio necesario.
- Representación por mandatario judicial
- Asistencia técnica de abogado
- Arraigo en juicio.
Objetivas: Se refieren al objeto del proceso. El demandado puede alegar
- La existencia de litispendencia
- Cosa Juzgada
- Sometimiento del asunto a arbitraje (Art. 11 del decreto 67-95.

Procedimentales
- Inadecuación del procedimiento
- Falta de requisitos de la demanda


EXCEPCIONES MATERIALES: Se refieren al fondo del asunto.

LAS EXCEPCIONES EN EL CPCyM. Son anteriores y previas a la contestación de la demanda.
Excepciones Previas: Pueden y deben resolverse sin necesidad de que el proceso se desarrolle completamente; sin necesidad de tener que realizar la contestación de la demanda y sin llegar a realizar toda la prueba y sin que se dicte sentencia.
Procesales: 116 CPCyM.
1º. Incompetencia. 2º. Litispendencia. 3º. Demanda defectuosa, 4º. Falta de capacidad legal. 5º. Falta de personalidad. 6º. Falta de personería; y 10º. Cosa Juzgada.
Materiales: 116 CPCyM
7º. Falta de cumplimiento del plazo o de la condición a que estuviere sujeta la obligación o el derecho que se haga valer. 8º. Caducidad. 9º. Prescripción; 11º. Transacción.

Excepciones Perentorias: Pueden oponerse con la contestación de la demanda y siempre tienen la naturaleza de materiales. Atacan el fondo del asunto.

Excepciones Mixtas. Pueden oponerse en cualquier estado del proceso. Pueden ser procesales: 2º. Litispendencia. 4º. Falta de capacidad legal. 5º. Falta de personalidad. 6º. Falta de personería; y 10º. Cosa Juzgada; y Materiales: 8º. Caducidad. 9º. Prescripción; 11º. Transacción.

Incompetencia, puede ser absoluta en el caso de que la competencia no sea prorrogable; y relativa en el caso de que la competencia sí sea prorrogable (territorial).

Litispendencia: Supone la existencia de un proceso con la plenitud de su efectos, y que uno de esos efectos es la imposibilidad de que, existiendo un juicio pendiente, se inicie otro en el que se ejercite la misma pretensión entre las mismas partes.

Demanda defectuosa (no contiene los requisitos del artículo 61 y 106).

Falta de capacidad legal. (falta de aptitud para ser titular de derechos y de obligaciones, también llamada capacidad de goce). En cuanto a la capacidad procesal, ver artículo 44 CPCyM Y 188 LOJ. Esta capacidad la tienen las personas que tienen el libre ejercicio de sus derechos.

Falta de personalidad. (caso de un ex accionista).

Falta de personería. (aplica en el caso de que exista una representación de otra persona natural o jurídica). La excepción de falta de personería en la parte actora, sólo puede darse en los representante s legales de las partes y no en éstas, o sea que no es lícito alegar falta de personería en el actor o en el demandado, sino únicamente en sus personeros (fallo de la Sala Primera de la Corte de Apelaciones del 07/07/1978),

Cosa Juzgada. (Ver art. 155 LOJ).

Caducidad: Tiene influencia el transcurso del tiempo en la adquisición y en la pérdida de derechos subjetivos privados.
Casos: 148 CC anulación del matrimonio.
158 CC separación o divorcio.
1585 CC rescisión.
1684 CC promesa de CV.

Prescripción. Pone Fin a un derecho que la ley entiende que ha sido abandonado por su titular al no haberlo ejercitado durante un lapso largo de tiempo.

Casos: 1501 y siguientes del CC.
77, 351, 820, 856, CC,

Transacción: 2151 CC. La transacción puede ser Judicial y extrajudicial.

Tramitación de las excepciones. Se tramitan por el procedimiento de los incidentes. Artículos 135 al 140 de la LOJ.

Deben presentarse dentro del plazo de SEIS (6) días después de que fue notificado (120 CPCyM).

Debe notificarse a la parte demandante y concederle audiencia a los otros interesados por el plazo de DOS (2) DIAS.

Si NO hay prueba, se debe dictar el auto correspondiente dentro del tercer día de concluido el plazo de la audiencia.

Si HAY prueba, esta debe recibirse en no mas de 2 audiencias que tendrán verificativo dentro de los diez días hábiles siguientes (139 LOJ), y el auto correspondiente debe emitirse dentro de los tres días siguientes de la última audiencia de la prueba (140 LOJ).

Ver 121 CPCyM.

EL PROCESO CIVIL Y SUS ETAPAS.



EL OBJETO DEL PROCESO: En objeto del proceso, es decir, aquello sobre lo que versa éste de modo que lo individualiza y lo distingue de todos los demás posibles procesos, es siempre una pretensión, entendida ésta como “petición fundada que se dirige a un órgano jurisdiccional, frente a otra persona, sobre un bien de la vida.”


PROCESO (definiciones):
Couture: Es la secuencia o serie de actos que se desenvuelven progresivamente, con el objeto de resolver, mediante un juicio de autoridad, el conflicto sometido a su decisión.

José Almagro Nosete: Un Conjunto de actos de los sujetos interesados o partes y del órgano jurisdiccional, con intervención a veces, de terceros, organizados según secuencia, cuyas finalidades son la determinación del caso justiciable, la prueba de las afirmaciones que se hacen y esencialmente, la obtención de una sentencia que resuelva razonada e imperativamente las pretensiones deducidas ante la autoridad judicial, con virtud, en su caso, para que se ordene su cumplimiento, incluso por medios de realización forzosa.
ELEMENTOS DEL PROCESO:
Los elementos que conforman el proceso son:

LOS SUJETOS: Integrado por los sujetos que se vinculan en la relación procesal, así tenemos:
I. EL ÓRGANO JURISDICCIONAL: Que dentro del proceso es el obligado a dictar las resoluciones par ala solución del conflicto sometido a su conocimiento, desarrolla su función como sujeto imparcial sobre las partes y sus resoluciones definitivas contienen autoridad de cosa juzgada. Constitucionalmente corresponde a los tribunales de justicia la potestad de juzgar y proveer la ejecución de lo juzgado. (203 CPRG).
II. LA PARTES: Integrado por los sujetos interesados en el litigio, tanto el activo, actor o demandante que pide; y pasivo o demandado contra quien se pide.
III. EL OBJETO: Se determina fundamentalmente en cuanto a la pretensión del demandante y por la resistencia del demandado.
IV. LA ACTIVIDAD: Que la conforma el conjunto de actos que se suceden en el tiempo que corresponde a las partes y al órgano jurisdiccional. Las partes hacen sus proposiciones de hecho, afirmando o negando, ofrecen y proponen medios de prueba para demostrarlas y formulan sus conclusiones. Por su parte, el órgano jurisdiccional ordena y dirige el proceso, valora las pruebas y decide, su actividad se materializa a través de las resoluciones judiciales (decretos, auto y sentencias).

CARACTERÍSTICAS:

I.- Es instrumental: El Proceso es el medio a través del cual los órganos del Estado con potestad jurisdiccional han de cumplir la función que s eles asigna constitucionalmente, y también a que el proceso es el medio por el que los particulares pueden ver satisfecho el derecho a la tutela judicial que se les reconoce constitucionalmente.

II. Es creado por la ley. Las distintas regulaciones de los procesos concretos son relación artificial del derecho, a diferencia de lo que ocurre con las instituciones jurídico materiales. La ley es la que crea los distintos tipos de proceso.

III. Es creación técnica de la ley. Los procesos en concreto son creaciones técnicas de la ley, ésta puede regularlos de muy distintas maneras, atendiendo a cómo en cada época y país se estima que puede facilitarse el cumplimiento de la función jurisdiccional, e incluso, el ámbito en que ésta se ejerce. Los proceso son así instrumentos técnicos al servicio de los órganos jurisdiccionales, dependiendo su conformación de razones técnicas.
IV. No desvirtuación de la esencia del proceso. El ordenamiento jurídico es el que crea los procesos; sin embargo no es absolutamente libre para hacerlo. El legislador es libre a la hora de determinar como se cumple el principio, pero no para desconocer tal principio. (Nadie puede ser condenado sin ser oódo).



FASES DEL PROCESO.
LA INICIACIÓN: Los actos de iniciación del proceso están representados por la demanda, para el actor; y por la contestación a la misma, por el demandado. El actor en su demanda expresa su pretensión y el demandado su oposición a aquella. No debemos olvidar que, previamente a la interposición de la demanda, el actor puede realizar cierta actividad preparatoria del proceso y que en nuestro derecho adjetivo comúnmente conocemos como prueba anticipada.

EL DESARROLLO: Es la fase mas importante del proceso y alcanza su plenitud en la fase de prueba. Es aquí donde las partes, por disposición de la ley, deben probar sus respectivas proposiciones: quien pretende algo debe probar los hechos constitutivos de la pretensión y quien contradice la pretensión del adversario debe probar los hechos extintivos o circunstancias impeditivas de esa pretensión (126 CPCyM).

Es en esta fase donde las partes proponen sus medios de prueba y el Juez declara su admisión y los incorpora como tal al proceso; cabe además que, con independencia del proceso probatorio, por le órgano jurisdiccional pueda completar la prueba con otras, ordenadas en auto para mejor fallar.

LA CONCLUSIÓN: En esta última fase, las partes efectúan sus conclusiones y el órgano jurisdiccional emite sentencia dando fin al proceso.



DE LAS INSTANCIAS DEL PROCESO:

El proceso guatemalteco se organiza bajo la perspectiva de un doble examen, efectuado por órganos jurisdiccionales diferentes jerárquicamente, desde el punto de vista administrativo, pero con plena independencia y sin subordinación. La primera instancia la efectúa un Juez de primer grado, generalmente llamado de primera instancia o de paz, atendiendo a la cuantía. La segunda instancia, como norma general, le corresponde a un órgano jurisdiccional colegiado denominado sala e apelaciones (salvo los casos en que el juez de primera instancia conoce de apelación. La apelación es el escalón para que el proceso pase de una a otra instancia.

CLASIFICACIÓN DE LOS PROCESOS

Recordemos la unidad del proceso, su clasificación en ningún momento desvirtúa la misma, sino que pretende dividir los tipos procesales atendiendo a caracteres especiales como el contenido, el fin, su estructura y su subordinación.

A. POR SU CONTENIDO: Los procesos se distinguen por un lado conforme a la materia del derecho objeto del litigio, así habrá procesos civiles, de familia, penales, laborales, etc.
También puede dividirse atendiendo a la afectación total o parcial del patrimonio, así encontramos procesos singulares, cuando afectan parte del patrimonio de una persona, pudiendo ser un ejemplo típico las ejecuciones singulares (vía de apremio, juicio ejecutivo, y ejecuciones especiales), son procesos universales los que afectan la totalidad del patrimonio, como el caso de las ejecuciones colectivas (concursos voluntario y necesario y quiebra), y la sucesión hereditaria.

B. POR SU FUNCIÓN. Es una de las clasificaciones mas importantes de los tipos procesales, que los divide atendiendo a la función o finalidad que persiguen, así los procesos son:
1) Cautelares: Cuando su finalidad es garantizar las resultas de un proceso futuro, aunque la ley no les reconoce la calidad de proceso, más bien se habla de “providencias o medias cautaleres” (arraigo, embargo, secuestro, etc). Reguladas en el libro quinto del Decreto Ley 107, cuya finalidad es de carácter precautorio o asegurativo de los resultados de un proceso principal, ya sea de conocimiento o de ejecución.
2) De conocimiento: También llamados de cognición, regulados en el libro Segundo del CPCyM (ordinario, oral, sumario, arbitral), que pretenden la declaratoria de un derecho controvertido, pudiendo ser:
a) Constitutivo: Cuando tiene a obtener la constitución, modificación o extinción de una situación jurídica, creando una nueva, tal es el caso del proceso de divorcio o de filiación extramatrimonial. Con ese proceso se pretende, a través de la sentencia, la extinción o constitución de una situación jurídica, creando una nueva: El casado se convierte en soltero y el que no era padre lo declaran como tal. La pretensión y la sentencia en este tipo de proceso se denominan constitutivas. (EX NUNC desde ahora).

b) Declarativo: Tiende a constatar o fijar una situación jurídica existente. La acción reivindicatoria de la propiedad, que pretende dejar establecido el dominio sobre un bien, es un ejemplo de esta clase de proceso de cognición. La pretensión y la sentencia se denominan declarativas. (EX TUNC desde antes)
c) De condena: Su fin es determinar una prestación en la persona del sujeto pasivo. El pago de daños y perjuicios y la fijación de la pensión alimenticia son ejemplos de esta clase de proceso. La sentencia y la pretensión se denominan de condena.

3) De ejecución: El fin de seta clase de proceso es el cumplimento de un derecho previamente establecido, la satisfacción de una prestación incumplida y para cumplimiento forzado de prestaciones preestablecidas.

POR SU ESTRUCTURA: Conforme esta clasificación encontramos procesos contenciosos, cuando existe litigio y procesos voluntarios, es decir, sin contradicción. Ejemplo del primero será cualquier proceso de conocimiento o de ejecución y en los cuales se ha entablado la litis; como ejemplo del segundo, aunque dudo de su naturaleza de proceso, podríamos mencionar los procesos especiales regulados en el libro cuarto del CPCyM.

POR LA SUBORDINACIÓN: Serán principales, los que persiguen la resolución del conflicto principal o de fondo, comúnmente finalizan en forma normal a través de la sentencia. Los incidentales o accesorios, son los que surgen del principal en la resolución de incidencias del proceso principal. Como norma general, las incidencias del proceso se resuelven a través de los incidentes, tal como se establece en el artículo 135 de la LOJ.

Los incidentes a la vez, se clasificación doctrinariamente en de simultánea sustanciación que son aquellos que no ponen obstáculo a la prosecución del proceso principal y corren paralelamente a él, en cuerda separada (Art. 137 LOJ), como el incidente de la impugnación de documentos por falsedad o nulidad que se regulan en los artículos 186 y 187 del CPCyM. Los de sucesiva sustanciación, que son los que ponen obstáculo al asunto principal, suspendiéndolo, y se tramitan en la misma pieza (Art. 136 LOJ), caso típico es el incidente de las excepciones previas.


PRINCIPIOS PROCESALES Y DEL PROCEDIMIENTO.

1.- Concepto: Entendemos con el profesor argentino Ramiro Podetti, que los principios procesales son las directrices o líneas matrices dentro de las cuales han de desarrollarse las instituciones del proceso.

Todavía no se está de acuerdo en qué consisten los principios procesales ni en la cantidad de los mismos, ya que “no hay sello que los identifique o individualice” porque “De nada sirve que tenga rótulo de principios o que se les dé esa denominación. Lo que importa es la realidad de las cosas: que se trate de auténticos principios. Y que sean reconocidos como tales”. (Plá Rodríguez). Por el momento bástenos anticipar que ellos cumplen una gran función, pues para que el proceso sea considerado tal debe desenvolverse dentro de dichos lineamientos y responder a ellos. Hay que aclarar, también, que no todos los principios están inmersos en la norma fundamental en forma expresa, y que algunos están sobreentendidos en su normativa.

2.- Funciones.
Los principios cumplen tres funciones:
a) Informadora, ya que inspiran al legislador, sirviendo como fundamento del ordenamiento jurídico.
b) Normativa, ya que actúan como fuente supletoria, en caso de ausencia de ley, como elemento integrador de la analogía. Por ende, son medios de integrar el derecho; y
c) Interpretadora: operan como criterio orientador del Juez o del intérprete.


3.- Principios procesales y Principios del Procedimiento:

Diferencias.
Tradicionalmente y todavía hoy en día, a pesar de que proceso y procedimiento, aún teniendo una raíz etimológica común (procedere), son conceptos fundamentalmente distintos (como se verá mas adelante) se les utiliza como sinónimos, sin serlo; y por ende se confunden los principios del procedimiento con los principios del proceso.
Queda claro entonces que, la diferencia entre principios del proceso y del procedimiento, parte de la distinción de las dos figuras:
Proceso y Procedimiento. Y si – como veremos más adelante.- se afirma que el concepto proceso es unitario, inclasificable, quiere ello decir que tiene que estar diseñado en base a principios igualmente unitarios, sin los cuales no hay proceso y que necesariamente deben regir en el método que diseñe el legislador para resolver las pretensiones que se presenten a su conocimiento; entonces el legislador no puede elegir, pues al ser unitarios los principios procesales no tienen par antinómico.

Por el contrario, los principios del procedimiento, son binarios, es decir que el legislador puede elegir entre ellos. Ejemplo, decidir si el procedimiento va a ser oral o escrito; si habrá inmediación o no (y al decidirse por uno de ellos desplaza automáticamente a su par antinómico, ya que ambos no pueden coexistir, en forma simultánea, aún cuando es factible que ambos “principios” puedan regir etapas diversas del procedimiento, ejemplo de ello, es una etapa escrita seguida de una oral).
Hay autores que todavía no tienen claro las diferencias, como Vescovi que confunde los principios procesales con los del procedimiento, que clasifica las acciones (a pesar de su unicidad), que no distingue acción de pretensión, que clasifica procesos (a pesar de la unicidad del concepto) y no procedimientos, etcétera, lo cual no seria problema si todo se quedara a nivel doctrinario; el problema estriba en que el profesor uruguayo, es, sino el autor, uno de los principales redactores, del Anteproyecto del código Procesal Civil modelo para Iberoamérica, y del Código General del Proceso del Uruguay, que sirven de inspiración a nuestro Anteproyecto de Código Procesal General; de allí que todas sus concepciones equívocas se trasladaran a nuestro ordenamiento procesal y a nuestras escuelas de Derecho, con las consecuencias previsibles de seguir utilizando una terminología multívoca, la cual será de difícil erradicación.

4.- Principios del Proceso.

Igualdad de las partes litigantes.

Este principio es fundamental para la defensa de los derechos de los litigantes. De esa cuenta las partes tanto actor como demandado, deben tener los mismos derechos procesales. El demandado tiene el derecho de ser informado de los hechos que postula el actor, de los medios de prueba con los cuales pretende confirmarlos y de lo que alega. En el mismo sentido, el actor tiene el mismo derecho de información de lo que postule y alegue el demandado. Es el derecho de contradicción conocido también como audiator altera pars. Nuestra constitución lo acepta en sus artículos 4 y 12.

Concluyamos haciendo nuestras las palabras del profesor Devis Echandía, en el sentido que la igualdad de las partes en el proceso se refiere no solamente al libre ejercicio del derecho de acción y de contradicción, sino a disponer de las mismas oportunidades prácticas para hacerlos valer y a su adecuado desenvolvimiento durante el trámite de aquel, en materia de debate probatorio, alegaciones, recursos, etc., en tal forma que tengan, también la práctica y no simplemente en teoría, iguales posibilidades de obtener verdadera justicia.

Procedimiento Preestablecido:
Este principio es conocido en la doctrina como: “nulla poena sine processu”, y como veremos está aceptado por nuestra constitución. Consiste en que las partes deben tener conocimiento de cuál es el procedimiento al cual se están sometiendo, y cuáles son sus fases; es decir, cuándo pueden afirmar sus proposiciones de hecho, cuándo conformarlas (probarlas), oportunidad para presentar sus alegatos (análisis de las pruebas rendidas en relación a los hechos afirmados), plazo dentro del cual el Juez de la causa debe dictar sentencia y los medios de impugnación de que cuenta. Nuestra Constitución lo establece en el artículo 12. Estimamos que en éste principio debe tomarse en cuenta que al determinarse las fases del proceso, se deben señalar de igual forma los plazos dentro de los cuales se desarrollará la actividad procesal, ya que no puede dejarse abierto un procedimiento para eterna memoria. Tanto es así que la LOJ indica en su artículo 142 los plazos dentro de los cuales los jueces deben dictar sus resoluciones (decretos, autos y sentencias) y el CPCyM en su artículo 64 indica que los plazos y los términos son perentorios e improrrogables. El incumplimiento de estos deberes de parte del juzgador conlleva la imposición de una multa.

Hay que puntualizar que cuando nuestra CPRG se refiere a “procedimientos preestablecidos legalmente”, no alude a cualquier procedimiento legal, es decir, emitido por el Organismo Legislativo, sino “uno acorde con las seguridades individuales y formas que postula la misma ley suprema (juez natural, inviolabilidad de la defensa, tratamiento del imputado como inocente, incoercibilidad de imputado como órgano de prueba, inviolabilidad del domicilio y de la correspondencia epistolar, juicio público a decidir por jurados en la misma providencia en la que se cometió el delito), regulando así las pautas principales a las que deberán ajustarse las leyes de enjuiciamiento penal, que ellas se ocuparán de reglamentar con minuciosidad” (Maier).

Juez Natural o preestablecido.
Este principio está inmerso en el derecho de defensa que regula nuestra Constitución, en su artículo 12, al indicar que “nadie podrá ser condenado, ni privado e sus derechos, sin haber sido citado, oído y vencido en proceso legal ante juez o tribunal competente y preestablecido.”. Vemos que éste principio se desdobla: No sólo es necesario que el Juez está preestablecido, si no que el que conozca del caso sea el competente. Pero además, no basta que el juzgador sea el natural (preestablecido) y competente, sino que es fundamental que el juez sea imparcial e independiente, pues si no lo es, de juez sólo tendrá el nombre.

Moralidad o probidad procesal.
Debemos entender por probidad “el conjunto de reglas de conducta, presididas por el imperativo ético, a que deben ajustar su comportamiento procesal todos los sujetos procesales (partes, procuradores, abogados, jueces)”. (Clemente A. Diaz).

El fundamento de este principio lo encontramos en que “si la razón de ser del proceso es erradicar toda suerte de fuerza ilegítima de una sociedad, no puede siquiera concebirse que el legislador norme un medio de debate en el que pueda ser utilizada la fuerza bajo la forma de aviesa artería o traición. De ahí que la regla moral debe presidir el desarrollo del proceso”. (Alvarado Velloso).

Compartimos la opinión de los profesores citados, porque ¿Cuántas veces no hemos visto en el ejercicio de la profesión, a litigantes (por no decir sus abogados) que actúan con artería, que es una forma de violencia, retardando maliciosamente el trámite de los procedimientos, sin que su actuar sea sancionado? Por ello estimamos que éste principio debe informar al proceso, pues si la acción (como derecho a la jurisdicción, a través de un debido proceso), es el sustitutivo de la fuerza ilegítima (justicia por mano propia), ésta, la violencia, debe también ser erradicada del instrumento que utiliza la jurisdicción para administrar justilla, que es el proceso. Nuestra LOJ en su artículo 17 prescribe que los derechos deben ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe. Además en su artículo 66 otorga al Juez la facultad de “compeler y apremiar por los medios legales a cualquier persona que esté a derecho” y “para rechazar de plano, bajo su estricta responsabilidad, los incidentes notoriamente frívolos o improcedentes, los recursos extemporáneos y las excepciones previas extemporáneas, sin necesidad de formar artículo o hacerlo saber a la otra parte.” Sin embargo, hay que decirlo, en la práctica las medidas no se toman o son insuficientes para que las partes, estén a Derecho, pues es común que se abuse de la garantía constitucional del Amparo, no para solventar violaciones al debido proceso, sino, precisamente, para atrasar el trámite del procedimiento, y evitar así la resolución jurisdiccional que le ponga fin al proceso en forma normal: La sentencia.


PRINCIPIOS PROCESALES

PRINCIPIO DISPOSITIVO. Conforme a este principio, corresponde a las partes la iniciativa del proceso, este principio asigna a las partes mediante su derecho de acción, y no al juez, la }iniciación del proceso. Son las partes las que suministran los hechos y determinan los límites de la contienda. Dice un adagio “Dadme los hechos que yo os daré el derecho”, para significar que los hechos deben ser aportados por los particulares en litigio.

Conforme a este principio se aplican los aforismos romanos remo iudex sine actore, y ne procedat iure ex officio, no hay jurisdicción sin acción. Contrario al sistema inquisitivo cuyo impulso le corresponde al Juez y a el también la investigación. En este sistema dispositivo únicamente se prueban los hechos controvertidos y }aquellos que no lo son o son aceptados por las partes, el juez los fija como tales en la sentencia.

Contienen este principio, entre otras, las siguientes normas procesales:

El Juez debe dictar su fallo congruente con la demanda y no podrá resolver de oficio sobre excepciones que sólo pueden ser propuestas por las partes (26 CPCyM).
La rebeldía del demandado debe declararse a solicitud de parte (113 CPCyM).
Las partes deben demostrar sus respectivas proposiciones de hecho (126 CPCyM).

Es importante resaltar que nuestro proceso no es eminentemente dispositivo, puesto que el propio ordenamiento procesal contiene normas que obligan al Juez a resolver, sin petición previa de las partes así el artículo 64, segundo párrafo, del CPCyM establece que vencido un plazo, se debe dictar la resolución que corresponda sin necesidad de gestión alguna; y el artículo 196 del CPCyM obliga al Juez a señalar de oficio el día y la hora para la vista. La revocatoria de los derechos procede de oficio (598 CPCyM).

Estimo que, en aplicación de este principio, los jueces se limitan a promover el proceso, solo a petición de parte, pero debe de quedar muy claro que en aplicación del artículo 64 del CPCyM, el vencimiento de un plazo de una etapa procesal, corresponde al Juez la promoción del proceso, mediante la emisión de la resolución correspondiente.

PRINCIPIO DE CONCENTRACIÓN. Por este principio se pretende que el mayor número de etapas procesales se desarrollen en el menor número de audiencias, se dirige a la reunión de toda la actividad procesal posible en la menor cantidad de actos con el objeto de evitar su dispersión. Este principio es de aplicación especial en enjuicio oral regulado en el título II del libro II del Decreto-Ley 107.

Efectivamente, conforme a lo estipulado en el artículo 202 del CPCyM si la demanda se ajusta a las prescripciones legales el Juez señalará día y hora para que comparezcan a juicio oral y conforme a los artículos del 203 al 206 del CPCyM las etapas de conciliación, contestación de la demanda, reconvención, excepciones, proposición y diligenciamiento de prueba, se desarrollan en la primera audiencia, relegando para una segunda o tercera audiencia, únicamente el diligenciamiento de aquella prueba que material o legalmente no hubiere podido diligenciarse.

PRINCIPIO DE CELERIDAD. Pretende un proceso rápido y se fundamenta en aquellas normas que impiden la prolongación de los plazos y eliminan los trámites innecesarios, este principio lo encontramos plasmado en el artículo 64 del CPCyM, que establece el carácter perentorio e improrrogable de los plazos y que, además, obliga al juez a dictar la resolución, sin necesidad de gestión alguna.

PRINCIPIO DE INMEDIACIÓN. Este es uno de los principios más importantes del proceso, de poca aplicación real en nuestro sistema, por el cual se pretende que el Juez se encuentre en una relación o contacto directo con las partes, especialmente en la recepción personal de las pruebas. De aplicación mas en el proceso oral que en el escrito.

El artículo 129 del CPCyM contiene la norma que fundamenta este principio, al establecer que el juez presidirá todas las diligencias de prueba, principio que de aplicarse redundaría en la mejor objetividad y valoración de los medios de convicción. La LOJ lo norma también al establecer, en su artículo 68, que los jueces recibirán por sí todas las declaraciones y presidirán todos los actos de prueba.

PRINCIPIO DE PRECLUSIÓN. El proceso se desarrolla por etapas y por este principio el paso de una a la siguiente, supone la preclusión o clausura de la anterior, de tal manera que aquellos actos procesales cumplidos quedan firmes y no puede volverse a ellos. El proceso puede avanzar pero no retroceder. Este principio se acoge, entre otras, en las siguientes normas de nuestro código:

• En los casos de prórroga de competencia, cuando se contesta la demanda sin interponer incompetencia (4 CPCyM), lo que precluye es la posibilidad de interponer la excepción con posterioridad;
• La imposibilidad de admitir, con posterioridad, documentos que no se acompañen con la demanda, salvo impedimento justificado (108 CPCyM).
• La imposibilidad de ampliar o modificar la demanda después de haber sido contestada (110 CPCyM).
• La interposición de las excepciones previas de carácter preclusivo, que únicamente pueden interponerse dentro de los SEIS (6) días del emplazamiento, en el proceso ordinario (120 CPCyM) y dentro de DOS (2) días en el juicio sumario (232 CPCyM).
• La interposición de todas las excepciones (previas –preclusivas- y perentorias) al contestar la demanda en el juicio oral (205 CPCyM).
• La interposición de excepciones en el escrito de oposición en juicio ejecutivo (331 CPCyM).


PRINCIPIO DE EVENTUALIDAD. La eventualidad es un hecho o circunstancia de realización incierta o conjetural. Dice Alsina, citado por Mario Aguirre Godoy, “que este principio consiste en aportar de una sola vez todos los medios de ataque y defensa, como medida de previsión –ad eventum- para el caso de que el primeramente interpuesto sea desestimado; también tiene por objeto favorecer la celeridad en los trámites, impidiendo regresiones en el proceso y evitando la multiplicidad de juicio”.

Este principio se relaciona con el preclusivo y por él se pretende aprovechar cada etapa procesal íntegramente a efecto de que en ella se acumulen eventualmente todos los medios de ataque o de defensa y en tal virtud, se parte de la base que aquel medio de ataque o de defensa no deducido se tiene por renunciado.

Por este principio, las partes han de ofrecer y rendir todos sus medios de prueba en el momento procesal oportuno, han de hacer valer en su demanda todos los fundamentos de hecho de la acción que ejercitan, poner el demandado todas las excepciones que tenga, acompañar a la demanda y contestación los documentos que funden su derecho.

Es importante señalar que existen excepciones a este principio, por ejemplo el relativo al término extraordinario de prueba, la interposición de excepciones previas no preclusivas, la modificación de la demanda, las excepciones supervenientes o sea las que nacen después de contestada la demanda.


PRINCIPIO DE ADQUISICIÓN PROCESAL. Tiene aplicación sobre todo en materia de prueba y conforme al mismo, la prueba aportada, prueba par al proceso y no para quien la aporta, es decir, la prueba se aprecia por lo que prueba y no por su origen. El artículo 177 CPCyM recoge claramente este principio al establecer que el documento, que una parte presente como prueba, siempre probará en su contra y el artículo 139 CPCyM también lo recoge al establecer que las aserciones contenidas en un interrogatorio que se refiere a hechos personales del interrogante (articulante), se tendrán como confesión de éste.

PRINCIPIO DE IGUALDAD. También llamado de contradicción, se encuentra basado en los principios del debido proceso y la legítima defensa, es una garantía fundamental para las partes y conforme a éste, los actos procesales deben ejecutarse con intervención de la parte contraria, no significando esto que necesariamente debe intervenir para que el acto tenga validez, sino que debe dársele oportunidad a la parte contraria para que intervenga. Todos los hombres son iguales ante la ley, la justicia es igual para todos (57 LOJ). Este rancio se refleja, entre otras normas, en las siguientes:

• El emplazamiento de los demandados en el juicio ordinario (111 CPCyM), así como en los demás procesos.
• La audiencia por DOS (2) días en el trámite de los incidentes (138 LOJ),
• La recepción de pruebas con citación de la parte contraria (129 CPCyM)
• La notificación a las partes, sin cuyo requisito no quedan obligadas (66 CPCyM).


PRINCIPIO DE ECONOMÍA PROCESAL. Tiende a la simplificación de trámites y abreviación de plazos con el objeto de que existe economía de tiempo, de energías y de costos. En nuestra legislación es una utopía, aunque algunas reformas tienen a ello, la LOJ establecen que la prueba de los incidentes se recibe en audiencias y que el auto se dicta en la última, podría ser un ejemplo del principio de economía procesal.

PRINCIPIO DE PUBLICIDAD. Se funda en el hecho de que todos los actos procesales pueden ser conocidos inclusive por los que no son parte del litigio. La LOJ establece que los actos y diligencias de los tribunales son públicos, los sujetos procesales y sus abogados tienen derecho a estar presentes en todas las diligencias o actos, pueden enterarse de sus contenidos (63 LOJ). El artículo 29 CPCyM norma también, en parte, este principio al establecer como atribución del Secretario expedir certificaciones de documentos y actuaciones que pendan ante el tribunal.

PRINCIPIO DE PROBIDAD. Este principio persigue que tanto las partes como el Juez actúen en el proceso con rectitud, integridad y honradez. La LOJ recoge este principio al indicar que los derechos deben ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe (17).

PRINCIPIO DE ESCRITURA. En virtud del cual, la mayoría de los actos procesales se realizan por escrito. Este principio prevalece actualmente en nuestra legislación procesal civil. El Artículo *61 del CPCyM regula lo relativo al escrito inicial. Es importante recordar que no existe un proceso eminentemente escrito, como tampoco eminentemente oral, se dice que es escrito cuando prevalece la escritura sobre la oralidad y oral, cuando prevalece la oralidad sobre la escritura.


PRINCIPIO DE ORALIDAD. Contrario al de la escritura, conforme a este principio prevalece la oralidad en los actos procesales, mas bien que un principio es una característica de ciertos juicios que se desarrollan por medio de audiencias y en los que prevalecen los principios de concentración e inmediación. En el proceso civil guatemalteco el artículo 201 establece la posibilidad de plantear demandas verbalmente ante el juzgado, caso en el cual es obligación del secretario levantar el acta respectiva.

Conforme a las disposiciones del título II, capítulo I artículos del 199 al 228 del CPCyM, en el proceso oral, prevalece la oralidad a la escritura, circunstancia que permite, que la demanda, su contestación e interposición de excepciones, ofrecimiento y proposición de los medios de prueba e interposición de medios de impugnación, pueda presentarse en forma verbal. Es importante recordar que en los procesos escritos no se admiten peticiones verbales, únicamente si estuviere establecido en la ley o resolución judicial (69 LOJ).

PRINCIPIO DE LEGALIDAD. Conforme a este principio los actos procesales son válidos cuando se fundan en una norma legal y se ejecutan de acuerdo con lo que ella prescribe; la LOJ preceptúa que los actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas expresas son nulos de pleno derecho (Art. 4).

PRINCIPIO DE CONVALIDACIÓN. El Art. 614 CPCyM, establece que es improcedente la nulidad cuando el acto procesal haya sido consentido por la parte que la interpone, aunque sea tácitamente, este es el fundamento del principio de convalidación que revalida el acto nulo cuando es consentido tácita o expresamente por la parte que pudo sufrir lesión por la nulidad.

PRINCIPIO DE CONGRUENCIA. Conforme a este principio, las sentencias deben ser congruentes no sólo consigo mismas sino también con la litis tal y como quedó formulada en los escritos de demanda y de contestación. El artículo 157 de la LOJ recoge este principio, cuando establece como un requisito en la redacción de las sentencias que la parte resolutiva contenga decisiones congruentes con el objeto del proceso.

¿LA SOCIEDAD MERCANTIL ES UN CONTRATO?
Rony
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SAAVEDRA GIL 1
I. CONCEPTO.
A diferencia de la norma anterior que específicamente se refería al “contrato de
sociedad”, la nueva Ley General de Sociedades (en adelante LGS) no formula ni proporciona
una caracterización completa de lo que es la sociedad. El artículo 1° 2 y siguiente de la LGS,
se limita a mencionar implícitamente los elementos más importantes para su existencia.
Se debe tener en cuenta que la sociedad anónima es la piedra angular de nuestra norma
societaria y la sociedad es considerada como un todo, siendo la primera especie de la
segunda.
Mencionaré a continuación algunos conceptos sobre las sociedades (y que ahora en
adelante la denominaré como sociedad comercial) que se han dado en la moderna doctrina
societaria, citando entre ellos a los más importantes:
Para JOAQUIN GARRIGUES, “La sociedad es el instrumento jurídico de conjunción
de medios económicos con que excedan la del nombre aislado”.
Según RODRIGO URÍA, la sociedad es “la asociación voluntaria de personas que
crean un fondo común para colaborar en la explotación de una empresa, con ánimo de
obtener un beneficio individual, participando en el reparto de ganancias que se obtengan”.
FRANCESCO MESSINEO, retrata a una acuerdo colectivo (negocio jurídico unilateral)
caracterizado por estar formado por varias personas que poseyendo un mismo interés actúan
como una sola parte, a diferencia de la dualidad de intervinientes que integran todo contrato.
De esta forma cabe resaltar y cuya posición comparto lo dicho por el maestro
HUNDSKOPF EXEBIO, mencionando que la actual Ley General de Sociedades no se ocupa
de definir a la Sociedad. No obstante el artículo 1° de la LGS, se inclina por la teoría
contractualista que más adelante estaremos analizando, además que el artículo 3° de la LGS,
3 exige como requisito para la validez del contrato de sociedad y su reconocimiento frente a
1 Abogado. Especialista en Derecho Empresarial.
2 Artículo 1°. La Sociedad.
“Quienes constituyen la Sociedad convienen en aportar bienes o servicios para el ejercicio en común
de actividades económicas”.
3 Artículo 3°. Modalidades de constitución.
terceros, la inscripción del acto constitutivo. Ello genera de manera inmediata el nacimiento
de una persona jurídica de derecho privado cuyas características dependerán de la modalidad
legal adoptada.
Entonces, la sociedad se puede definir como aquella organización plural de personas
que buscan un fin económico; es decir, la sociedad nace de un contrato de cuyo acto
constitutivo se generan tanto derechos como obligaciones entre la nueva persona jurídica
creada y sus integrantes, debo recalcar que la sociedad como producto de dicho acuerdo de
voluntades contará con capacidad propia y total autonomía de sus elementos conformantes,
siendo necesario para efectos de conformar la voluntad asociativa, el cumplimiento de los
requisitos establecidos para la realización de todo acto jurídico dispuesto en el artículo
140° del Código Civil, así tenemos que para efectos de conformar la voluntad social y
constituir válidamente un contrato de sociedad deberán intervenir agentes capaces, tener un
objeto física y jurídicamente posible, contar con un fin lícito y observar la forma prescrita
bajo sanción de nulidad.
II. NATURALEZA JURÍDICA DE LA SOCIEDAD.
El artículo 1° de la LGS, se rehúsa a definir la naturaleza jurídica de las sociedades,
siendo uno de los problemas más discutidos por la doctrina de este ciclo, 4 por tanto, merece
una acotada explicación.
Se puede analizar desde tres perspectivas diferentes a la sociedad: como empresa, como
persona jurídica y como contrato. 5
1. La Sociedad como Empresa.
Aún en nuestros días se suele, con frecuencia, confundir sociedad con empresa. Bajo la
óptica de la primera perspectiva, la sociedad nace de la actividad creadora del empresariosea
colectivo o individual- quien organiza los diversos factores de la producción (capital y
trabajo), que luego de ser adecuadamente dispuestos dan lugar a la constitución de la
empresa.
Si el empresario es colectivo podrá formalizar la situación jurídica de la empresa a
través del contrato de sociedad.
“La sociedad anónima se constituye simultáneamente en un solo acto por los socios fundadores o en
forma sucesiva mediante oferta a terceros contenida en el programa de fundación otorgado por los
fundadores.
La sociedad colectiva, las sociedades en comandita, la sociedad comercial de responsabilidad limitada
y las sociedades civiles sólo pueden constituirse simultáneamente en un solo acto”.
4 ELIAS LA ROSA, Enrique. “Derecho Societario Peruano. Obra Completa”, Normas Legales S.A.C.,
Trujillo, 2002, p. 1025.
5 HUNDSKOPF EXEBIO, Oswaldo. Revista Jurídica del Perú, Año LI N° 24, Lima, Julio- Diciembre
2001, p. 90.
Si el empresario es individual podrá optar por asumir la forma de una EIRL (Empresa
Individual de Responsabilidad Limitada, creado mediante Decreto Ley N° 21621,
promulgado el 14.09.76, inspirado fundamentalmente en el proyecto Maisch; CARLOS
FERNÁNDEZ SESSAREGO, expresa que el término más apropiado para aquella persona
que se dedica, con su capital y trabajo, a la actividad empresarial es el de “empresario con
responsabilidad limitada” 6 o seguir desarrollando las actividades sin tener que asumir alguna
forma jurídica. Puede afirmarse en consecuencia que la empresa es el género y la sociedad es
una especie, y por ello, toda sociedad necesariamente importa una organización empresarial
más no toda empresa es una sociedad. A manera de ejemplo, 7 la sociedad anónima abierta
será, a la vez, una sociedad y una empresa; pero la cooperativa será empresa, más no
sociedad. Apréciese que no se trata de un mero juego de palabras, sino de un auténtico
problema conceptual sobre dos instituciones jurídicas ciertamente vinculadas (porque,
repetimos, toda sociedad es empresa), pero diferenciadas en su acepción y naturaleza (puesto
que la empresa es el género y la sociedad es la especie). La discusión no es bizantina y su
real importancia la observamos en los efectos que acarrean en el plano estrictamente del
Derecho. Y como bien plantea Echaíz moreno, son tres los casos concretos que nos ofrece la
legislación peruana.
- Primer Caso. Cuando a finales de 1997 se dictó la LGS, aprobada mediante Ley
N° 26887, sus autores consideraron conveniente que en su último Libro Quinto
contemplase a los contratos asociativos, los cuales (como sabemos y según nos
demuestra la práctica mercantil) pueden ser utilizados por todo tipo de personas
jurídicas (no solamente las sociedades) e, incluso, por personas naturales. Son, en
realidad, contratos empresariales que escapan al ámbito societario.
- Segundo Caso. Por otro lado, la Ley de Empresa Individual de Responsabilidad
Limitada, aprobada a través del Decreto Ley N° 21621, fue modificada el 22 de
junio de 1999 por la Ley N° 27144, disponiéndose ahora que este modelo
empresarial tiene “objeto social”, cuando originalmente el texto legal solo aludía
(de manera correcta) al “objeto”. Es decir, no es sociedad, pero su objeto (por
disposición legal) es “social”.
- Tercer Caso. Finalmente, durante el 2000 se trabajó un Anteproyecto de Ley de
Grupos de Empresas (hasta aquí vamos por buen camino, al menos en cuanto a la
denominación del fenómeno concentracionista). Sin embargo, la propuesta final
arriba a que debe regularse el “contrato de grupo [de empresas]” en la LGS bajo
6 MAISCH VON HUMBOLDT. Empresa individual de Responsabilidad Limitada, Proyecto de Ley
Tipo para América Latina, Lima, 1970.
7 ECHAIZ MORENO, Daniel. “Sociedades. Doctrina, Legislación y Jurisprudencia”, 1era. Edición,
Fórum Casa Editorial S.A.C., Lima, 2005, p. 31- 33.
el paraguas de los contratos asociativos. Craso error porque en tal supuesto solo
estaría legislándose a los grupos de sociedades (y la equivocación es mayor
porque la naturaleza jurídica de dicha figura contractual no es asociativa, sino
subordinante).
En los tres casos anteriormente transcritos (como es muchos otros supuestos que nos
ofrece la realidad empresarial) apreciamos el incorrecto uso de la terminología jurídica y, lo
que es más importante, las consecuencias negativas que ello genera. Reflexiones un poco
sobre esto en congruencia con los ejemplos antes mencionados. Alguien podría alegar que en
la minuta de constitución de una EIRL no ha cumplido con señalar el “objeto social” porque,
simplemente, dicha empresa carece de aquel (imposible jurídico); o una asociación ha
celebrado un contrato de consorcio se vería impedida de ampararse en el texto de la LGS
puesto que la otra parte contractual podría argumentar que dicha regulación jurídica se
constriñe a las empresas organizadas societariamente; o, de normarse el contrato de grupo en
la legislación societaria, aquellos grupos de empresas integrados cuando menos por una
fundación (como el grupo Telefónica que opera en el Perú) sostendrían la inaplicabilidad del
dispositivo jurídico, en tanto no tienen estrictamente la condición de “grupos de sociedades”.
2. La Socie dad como Persona Jurídica.
La sociedad en su calidad de persona jurídica es considerada como una entidad distinta
a sus miembros. Una de las consecuencias de esta calidad es que los socios -en las
sociedades de capital y ciertos socios en las sociedades mixtas- no responden con su
patrimonio por las obligaciones de la sociedad.
En torno a la naturaleza de la sociedad se han elaborado un sin número de teorías que lo
enfocan desde distintos puntos de vista, no sin antes recomendar que se preste atención a los
diversos enfoques y no al orden cronológico de su aparición, en este orden de ideas, a
continuación mencionaré las principales teorías que explican la génesis y naturaleza jurídica
de las sociedades.
2.1. Teoría de la Institución.
Fue enunciada por Maurice Hauriou (1856- 1929) y desarrollada posteriormente por
George Renard y J.T. Delos. Las grandes líneas de esta teoría son las siguientes: Una
institución es una idea de obra o de una empresa que se realiza jurídicamente en medio
social; para la realización de esta idea, se organiza un poder que le procura los órganos; por
otra parte, entre los miembros del grupo social interesado en la realización de idea, se
producen manifestaciones de comunión dirigidas por órganos del poder y reglamentadas por
procedimientos.
Existen dos tipos de instituciones: las que se personifican y las que no se personifican.
En las primeras, que integran la categoría de las instituciones- personas o de los cuerpos
constituidos (Estados, asociaciones, sindicatos, etc.), el poder organizado y las
manifestaciones de comunión de los miembros del grupo se interiorizan en el marco de la
idea de la obra; después de haber sido el objeto de la institución corporativa, la idea deviene
de la persona moral que se desarrolla en el cuerpo constituido.
“En las instituciones de segunda categoría, que pueden denominarse institucionescosas,
el elemento del poder organizado y el de las manifestaciones de comunión de los
miembros del grupo no están interiorizados en el marco idea de la obra, y aunque existen en
el medio social, permanecen exteriores a la idea. La regla del derecho, socialmente
establecida, es una institución de segundo tipo: es institución porque, en tanto que es idea, se
propaga y vive en el medio social, pero ello no engendra, visib lemente, una corporación que
le sea propia: vive en el cuerpo social- en el Estado, por ejemplo- tomando de éste poder de
sanción y aprovechando las manifestaciones de comunión que se producen en él, pero no
puede engendrar una corporación porque es un principio de acción o de empresa, sino por el
contrario, un principio de limitación”. 8
Colombres, al exponer críticamente la teoría institucionalista, indica lo siguiente:
“Renard define la institución como un organismo dotado de propósitos de vida y de medios
de acción superiores en poder y en duración a aquellos de los individuos que lo componen.
Tres son las características que exhibe el organismo institucional: primero, una “idea
directriz” que es la auténtica soberana, la causa final que debe integrarse en distintos órganos
destinados a un fin común. Segundo “El principio de autoridad” que permitirá cumplir la
idea de directriz de la obra. Tercero “La comunión” de todos los miembros del organismo
alrededor de la idea directriz y de su realización. Renard llamo “intimidad” al vocablo
“comunión” debido a Hauriou. El organismo institucional aparece así como un grupo social
intermedio entre el individuo y el Estado”.
Sin perjuicio de la fecundidad que la teoría de la institución pueda tener desde el punto
de vista sociológico y político, 9 su valor jurídico es, más nulo, negativo; se trata de uno de
los tantos casos en que afirmaciones sobre la realidad extrajurídicas son aplicados a los que
la mismas son necesariamente irrelevante. El derecho positivo, en sus distintas
8 HAURIOU, Maurice. ¨La Teoría de la Institución y de la Fundación¨ en Obra Escogida. Traducido del
Original por Juan Santamaría Pastor y Santiago Muñoz Machado. Instituto de Estudios
Administrativos. Madrid, p. 41.
9 Aún desde este punto de vista, el valor de la teoría de la institución es más que escaso, y se limita, en
gran medida, al plano ideológico. Otros conceptos como los de grupos, clase, liderazgo, etc., han
tenido un valor mucho mayor que el de institución en cuanto instrumentos para interpretar la realidad
social. En cierto sentido, la teoría de la institución implica un retroceso frente a las investigaciones
sociales debidas a la teoría marxista, al pretender concebir como una realidad social propia a
relaciones que son en realidad superestructuras que ocultan a la estructura social subyacente. Desde el
plano ideológico, la teoría de la institución, como apunta acertadamente COLOMBRES (Curso de
Derecho Societario, Parte General. Abeledo- Perrot. Buenos Aire. 1972, p. 22 y 23), es un instrumento
dirigido a limitar el ámbito del consentimiento individual y de la autonomía de la voluntad,
sobrevalorando la autoridad, la disciplina, la adhesión y el status. Las consecuencias prácticas de estas
tendencias ideológicas, en nuestro siglo, son desgraciadamente bien conocidas. Dichas tendencias son
diametralmente opuestas a las que subyacen al régimen constitucional argentino.
manifestaciones, no utiliza el concepto de institución para imputar efecto jurídico alguno. El
que en conjunto de personas constituya o no una institución es jurídicamente irrelevante. Es
más, aun de lege ferenda, la vaguedad, cercana a la vacuidad, que caracteriza al concepto de
institución lo hace altamente poco recomendable en cuanto posible instrumento jurídico. 10
En suma, las teorías institucionales cuestionaron frontalmente la naturaleza contractual
de la sociedad. Sin embargo, adolecie ron de imprecisión al definir el concepto de institución.
2.2. Teoría del Acto Complejo.
Es un acto cuyos efectos entre los que participan en el mismo y que influir en el ámbito
de los terceros; se pueden apreciar voluntades paralelas e intereses coincidencia, a diferencia
del contrato en los que las manifestaciones de la voluntad y los intereses son opuestos.
Por su parte, Kuntze expone la teoría del “acto complejo”. Y nada menos que Franceso
Messineo, desechando la posición contractual, desarrolla la teoría del “acto colectivo”:
“Por el contrario, carácter del denominado contrato plurilateral es el
hecho de que, mediante él, las partes persiguen una finalidad común.
Pero, así, el denominado contrato plurilateral se manifiesta, en realidad,
como acto cole ctivo, que es desde luego tipo negocial, pero no es figura
contractual. Del mismo es el ejemplo eminente la sociedad, de la cual
son característicos la ausencia del elemento consentimiento , la identidad
del contenido de las declaraciones de voluntad de los socios y la
posibilidad de la formación (y de la gestión de ella), mediante
deliberación también mayoritaria. De allí, su exclusión del número de
contratos”. 11
La Ley General de Sociedades, no ha querido tomar posición sobre un asunto tan
discutible. Tratándose de un tema inminentemente teórico, mientras el debate doctrinario
continúa la LGS ha preferido la fórmula práctica de guardar silencio.
2.3. Teoría del contrato plurilateral.
Es una doctrina de origen Italiano. La legislación de este país admite al par del contrato
bilateral los “contratos plurilaterales”, que contienen obligaciones plurilaterales recíprocas
de más de dos partes. El contrato plurilateral requiere una pluralidad de participantes, pero
no rechaza el contrato de dos partes. Según Ascarelli, la Sociedad constituye el ejemplo
característico y tradicional del contrato plurilateral, ya que participan en él varias partes que
adquieren como consecuencia del mismo, obligaciones y derechos de la misma e idéntica
naturaleza jurídica. Dentro de la sociedad ningún socio se encuentra frente a otro socio, sino
10 COLOMBRES, Gervasio R. Op. Cit., p. 21- 22.
11 MESSINEO, Francesco. Manuel del Derecho Civil y Comercial. Tomo II. Ediciones Jurídicas
Europa- América. Buenos Aires. 1954, p. 437.
frente a todos los demás y, por ello, se puede hablar propiamente de pluralidad, a diferencia
de lo que ocurre en el contrato de permuta.
Esta teoría tiene una serie de limitaciones, entre ella s que a lo sumo puede resultar una
explicación satisfactoria para el acto constitutivo de las sociedades personales o de interés;
pero no explica la naturaleza del acto constitutivo en las sociedades de capital ni tampoco el
funcionamiento de la sociedad ya constituida.
3. Teoría clásica contractual.
Los textos legales han extendido la idea de que la sociedad es un contrato. En realidad,
se le concibe como un contrato sui generis, puesto que genera una persona jurídica o, al
menos, una organización, la cual ya no depende del contrato que la engendró, sino que ésta
normada por su propio estatuto, que se modifica cuantas veces lo deseen los accionistas
mediante la junta general. Estas características, que son obvias en las sociedades de capitales
(las cuales, como es de todos conocidos, constituyen hoy en día la inmensa mayoría de las
sociedades mercantiles), han hecho dudar a la doctrina, tanto antigua como moderna, si
existe en el caso de la sociedad un verdadero contrato.
MONTOYA MANFREDI, señala que las sociedades mercantiles y civiles nacen en
nuestro derecho del pacto social, esto es, de un acto jurídico en el que se dan los elementos
esenciales del contrato. 12
GARRIGUES, señala que “todo contrato de sociedad anónima que no adopte la forma
de escritura pública tendrá la condición de un acto preparatorio…”; 13 como vemos, el
maestro español también considera, a la luz de su ordenamiento jurídico, a la sociedad como
contrato.
A diferencia de la teoría clásica existe una teoría que concibe a la sociedad como un
contrato plurilateral y una forma de complementar de lo dicho anteriormente que a
continuación estaré analizando.
En el ámbito nacional ya se ha dicho que en la Ley General de Sociedades no se
especifica la naturaleza jurídica de la sociedad. No obstante hay quienes creen ver en ella un
contrato.
Al decir de GUTIÉRREZ CAMACHO, es posible identificar numerosos elementos que
apuntan en esa dirección. Partimos de que si bien se proclama una autonomía académica del
12 MONTOYA MANFREDI, Ulises. “Derecho Comercial: Parte General, Derecho de Sociedades,
Derecho Concursal, Derecho del Consumidor, Derecho de la Competencia”, Tomo I, 11 Edición,
Grijley, Lima, 2004, p. 403.
13 ELIAS LA ROZA, Enrique. Op. Cit., p. 20- 21. Citando a Joaquín Garrigues en el comentario al
artículo 5° de la Ley General de Sociedades.
Derecho Mercantil, no se puede desconocer la base que, como todo el derecho privado, tiene
en el Derecho Civil. 14
Es la ideología del liberalismo aquella que levanta la bandera de la libertad individual,
y considera a la libertad de contratar como un derecho fundamental. Si bien el contrato es el
reino de la autonomía de la voluntad, es el derecho el que reconoce a ésta la facultad para
crear relaciones jurídicas: no es el contrato lo que obliga, sino la ley la que obliga a través
del contrato. Por lo que “no es el contrato de sociedad el que crea la personalidad jurídica de
la sociedad sino la ley”. Cabe resaltar el artículo 1351° del Código Civil. 15
Lo expresado por la norma no ha podido esconder el carácter de contrato de sociedad
(contrato de organización) que otras legislaciones admiten.
Para empezar el acto constitutivo es un contrato (el de sociedad); el carácter contractual
del pacto social se hace evidente ante la pluralidad de personas que participan en ella y a la
consecuencia que genera la creación de una organización. En las que las relaciones jurídicas
que de ella emanan serán entre la organización y las personas. El punto débil de esta teoría es
aparentemente el carácter de organización que tiene la sociedad a lo que el autor rebate
recordando que existen contratos asociativos (que tie nen características de contrato
plurilateral regulado en el código sustantivo), que tiene como objeto la creación de una
organización.
Existen legislaciones que prescriben la naturaleza de la sociedad de una de ellas es la
Italiana, en su Artículo 2247° del Código Civil, concordando con el capítulo que hace
referencia a los contratos plurilaterales. 16
4. La Posición de Nuestra Ley General de Sociedades.
La ley anterior se adscribía a una tesis intermedia entre las posturas “contractuales” e
“institucionales” de la sociedad, que se entendió en llamar posición “mixta o ecléctica”.
Habían artículos (1°, 3°, 4°, 5°, 7°, 8°, 9°, 10°, 16°, 17° y 22° de la ley anterior) que
expresamente era sobre “contrato” de sociedad y, por otro lado, otros (arts. 3°, 14°, 19° y 21°
de la derogada ley) que mencionaba o aludían, respectivamente, al nacimiento y creación de
un ente o persona jurídica.
La vigente Ley General de Sociedades no ha podido abandonar esta postura, pese a que
la intención original era apartarse de todas estas posiciones. De este modo, se retiró de todo
texto de la ley la cita o la mención a la palabra “contrato”. Sin embargo, se puede encontrar
en numerosas dispositivos de esta norma su evidente raíz contractual (Artículo 1° de la LGS.
14 GUTIRREZ CAMACHO, Walter. “¿Es la sociedad un contrato?”, En Sección Actualidad Jurídica,
Gaceta Jurídica, Tomo 62- B, Lima - Perú, Enero 1999, p. 19-27.
15 Artículo 1351°. Definición.
“El contrato es el acuerdo de dos o más partes para crear, regular, modificar o extinguir una relación
jurídica patrimonial”.
16 GALGANO, Francisco. Derecho Comercial: Las Sociedades, Volumen II, Traducido del Original
Italiano por GUERRERO, Temis, Santa Fe de Bogotá. 1999. p. 2-3.
[“Quienes constituyen la sociedad convienen…”], 5°, 7°, 8°, 17°, 33°, 34°, 35°, 36°, 37°, 38°
LGS), así como de la esencia institucional de la sociedad (Arts. 6°, 13°, 31°, 32° LGS). El
hecho que en la Ley no se precise la naturaleza jurídica de la sociedad, no está negando su
carácter contractualista; se ha optado más bien de no calificarla normativamente.
Se debe tener en cuenta que los conceptos definitorios de la Sociedad Anónima Clásica,
según la Ley son: que el capital de propiedad de la compañía no tiene conexión directa o
indirecta con el de los socios, se divide en acciones y la responsabilidad de los socios por las
deudas sociales es limitada. Según la Ley los accionistas de las sociedades anónimas no
responden personalmente por las deudas sociales tal como lo prescribe específicamente el
artículo 51° de la Ley General de Sociedades. 17
III. ATRIBUTOS QUE ADQUIERE LA SOCIEDAD.
Bajo la expresión de atributos de las personas jurídicas se comprenden una serie de
cualidades, propiedades o prerrogativas que pertenecen a las personas por el solo hecho de
serlo, en este caso trataré a continuación las consecuencias de la consideración de persona
jurídica como sociedad anónima.
1. Capacidad de Goce.
Desde el momento en que surge una persona jurídica de derecho privado tiene
capacidad de goce, es decir, puede ser titular de derechos y obligaciones. Pero la esfera
jurídica de una persona física es mucho más amplia que la de una persona jurídica. Las
físicas son titulares de los derechos de la personalidad (derecho a la vida, al honor, a la
integridad corporal, etc.), de los derechos de la familia y de los patrimoniales. Las personas
jurídicas, en cambio, carecen de la mayor parte de los derechos de la personalidad, hasta el
extremo de que lo único que cabe reconocerles es el derecho a la firma social (o nombre) y el
relativo al honor. Carecen totalmente de los derechos familiares, pues estos solo son posibles
en la personalidad atribuida a los seres humanos.
Por tanto, el radio de acción de las personas jurídicas se da en forma preponderante en
relación con los derechos patrimoniales. “adquieren bienes de todas clases, por cualquier
título con el carácter de enajenables”.
a. Son titulares de toda clase de derechos reales (propiedad, usufructo, servidumbre,
prenda e hipoteca), en la misma forma que las personas físicas, excepción hecha
del uso y habitación. Conforme a los artículos 1028° y 1029° de Código Civil. 18
17 Artículo 51°. Capital y Responsabilidad de los Socios.
“En la sociedad anónima el capital está representado por acciones nominativas y se integra por aportes
de los accionistas, quienes no responden personalmente de las deudas sociales. No se admite el aporte
en la sociedad anónima”.
18 Artículo 1028°. Extensión de los derechos de uso y habitación.
“Los derechos de uso y de habitación se extinguen a la familia del usuario, salvo disposición distinta”.
b. La capacidad de goce se manifiesta especialmente en relación con los créditos
(derechos personales u obligaciones). Todos los créditos a favor de la persona
jurídica reciben la denominación de “acreencias sociales”, y los que se debe, la de
“deudas sociales”.
c. Los derechos inmateriales (derechos de autor, propiedad industrial), adquieren
especial significación con las personas jurídicas, pues, desde la misma firma
social, las marcas que se exploten, los inventos, etc. Se dan con más frecuencia en
las personas jurídicas que en las físicas.
d. Finalmente, las personas jurídicas de derecho privado tienen capacidad de goce
para ser titulares de derechos hereditarios. En las sucesiones intestadas, la ley
llamaba a heredar al estado, a través de las sociedades de beneficencia, mas esto
no ocurre con las sociedades.
Las demás personas jurídicas de derecho público y de derecho privado solo pueden
recibir derechos herenciales por testamento, pues la ley, en ningún caso, le da vocación
hereditaria.
2. La Capacidad de Obrar.
El pensamiento jurídico no puede concebir la existencia de derechos que no sean
susceptibles de ejercicio. Por consiguiente, los de las personas jurídicas, sobre todo las de
derecho privado, deben ejercerse mediante el vínculo principal que los puede poner en
movimiento: el negocio jurídico.
La capacidad de obrar de una persona jurídica se exterioriza mediante sus órganos. Pero
al paso que los órganos que son las personas físicas (o sea el cerebro, que en definitiva es
fuente de declaraciones de voluntad) son algo “que pertenece a su copropiedad”, en el
organismo social de la persona jurídica se necesita “una constitución especial de los
órganos”.
En general, el órgano es aquella persona natural o grupo de personas que cumplen una
función específica en base a la voluntad de la persona jurídica.
De manera, que dos son las condiciones esenciales que dan a una o varias personas la
calidad de órgano: a) Ejercer una función colectiva, es decir, una actividad propia del giro
ordinario de los negocios a que se dedica la persona jurídica; b) Que dichas personas hayan
sido designadas como órganos para la realización de tal función por el ordenamiento jurídico
de los Estatutos, pues solo esto hace que sus declaraciones de voluntad se miren como
declaraciones de voluntad de la persona jurídica en cuestión.
Artículo 1029°. Carácter personal del uso y habitación.
“Los derechos de uso y de habitación no pueden ser materia de ningún acto jurídico, salvo la
consolidación”.
En la mayoría de los casos lo órganos de la persona jurídica se establecen directamente
mediante el negocio de constitución, y están autorizados para emitir declaraciones de
voluntad que se miran como declaraciones de la propia persona jurídica. “Los órganos son
una parte de la persona jurídica, de las cuales se sirve para sus propias actividades, de la
misma manera que la persona se sirve de sus cerebro, de su boca, de sus manos, para formar
decisiones de voluntad y exteriorizar”.
Veamos qué órganos normalmente realizan la capacidad de obrar de las personas
jurídicas:
a. En relación con las corporaciones o asociaciones de personas físicas (sociedades
y asociaciones de fines ideales), la “asamblea general” de miembros es el órgano
principal que tiene capacidad para expresar la voluntad de tales personas; así
consagra el Artículo 84° del nuestro actual Código Civil. 19
b. Las fundaciones deben tener una dirección que tiene la facultad de emitir
declaraciones de voluntad, esta dirección suele ser ejercida por los
administradores, conforme el Artículo 101° del Código Civil.
c. También las personas juríd icas, además de la asamblea de miembros, suelen tener
como órgano una junta directiva que emite declaraciones de voluntad para ciertas
actividades (las previstas en los Estatutos).
d. Finalmente, toda persona jurídica debe tener una dirección u órgano ejecutivo que
se encargue de realizar las decisiones de los órganos principales; esa dirección
puede tener, además, facultades de representación y suele ejercerse por un gerente
(presidente, secretario, director, etc.).
Siguiendo la fábula de FRANCESCO GALGANO, el hombre se convierte en esclavo
de su propia creación: desde el punto de vista formal ha creado un sujeto al cual ha dotado de
capacidad (tanto en su aspecto estático como dinámico). Este modelo jurídico permite
afirmar desde un plano formal que la persona jurídica tiene capacidad de goce y de ejercicio.
3. Denominación.
Toda sociedad debe identificarse como persona jurídica titular de derechos,
obligaciones y responsabilidades. Con la LGS se ha ampliado la protección del nombre tanto
de la denominación social como de la razón social.
a. La denominación social se aplica a las sociedades de capitales, e implica la
utilización de un nombre de fantasía, que puede incluir el nombre de alguna
persona física, socia o no socia. En este caso, además de las siglas inic iales,
también se puede utilizar un nombre abreviado.
19 Artículo 84°. Asamblea General.
“La asamblea general es el órgano supremo de la asociación”.
De lo dicho anteriormente el criterio sustentado por el Tribunal Registral en
las siguientes resoluciones: Resolución Nº 636-2003-SUNARP-TR-L del
03.10.2003 y Resolución Nº 647-2003-SUNARP-TR-L del 10.10.2003,
respecto a la denominación abreviada es la siguiente:
"La denominación abreviada de una sociedad podrá estar conformada por alguna o
algunas palabras de la denominación completa". Así por ejemplo, Cerámicas Lima S.A
o también Ferretería Arizábal S.A.C. (El subrayado es mío).
b. La razón social, es el nombre social que se forma incorporando el nombre de
uno o más socios y exhibe la existencia de una responsabilidad subsidiaria,
solidaria, e ilimitada, por ello es propia de las sociedades personales. En la razón
social no cabe sigla, iniciales ni abreviatura (cosa distinta es la sigla que le
corresponde a una sociedad de acuerdo al tipo que adopte: S.C. = Sociedad
Colectiva o S. Civil = Sociedad Civil, etc.).
c. Protección y limitaciones en la elección de la denominación o razón social.
La LGS amplia la protección del nombre, tanto de la denominación social como
el de la razón social. Veamos enumerativamente aquellos mecanismos que son
contemplados:
c.1. Prohibición de coincidencia con otras denominaciones preexistentes.
El segundo párrafo del artículo 9° de la LGS, establece la prohibición de
adoptar una denominación completa o abreviada o una razón igual o
semejante a la de otra sociedad preexistentes, salvo cuando se demuestre la
legitimidad para ello. Esto implica que sea ilícita la adopción de nombres
que por su semejanza con las de otras sociedades, puedan inducir al
público a confusión. Con esto la ley ha ampliado el espectro de protección
al nombre de las sociedades ya que anteriormente era más restringida, pues
tan sólo se impedía la inscripción de nombres idénticos.
La creación de la denominación social es libre y podrá adoptarse
cualquiera, siempre que no sea igual a la de otra sociedad preexistente. El
vocablo “igual” ha de identificarse conforme a la intención del legislador,
esto es, no crear confusión, respecto a terceros, por lo tanto no se limita a
establecer una relación de identidad de nombres sino también de
aproximación o analogía (Res. N° 436-96-ORLC/TR, Gaceta jurídica
[Número especial: estudio sobre la nueva Ley General de Sociedades],
Lima, 1998, T.53. p.76).
No procede adoptar una denominación igual a la de otra sociedad
preexistente, más aún siendo un nombre comercial notoriamente conocido.
En todo caso, se debe acreditar la existencia de un vínculo con ella, a fin de
poder utilizar su nombre sin incurrir en usurpación (Res. N° 242-96-
ORLC/TR, gaceta Jurídica [Número especial: Estudio sobre la nueva Ley
General de Sociedades], Lima, 1998, T. 53, p. 77).
El registro de personas jurídicas ésta impedido de inscribir a la sociedad
incursa en esta prohibición. Esta prohibición no tiene en cuenta la forma
social.
c.2. Prohibición de uso de nombres de organismos o instituciones
públicas o protegidas por los derechos de propiedad industrial y de autor.
El cuarto párrafo del artículo 9° de la LGS, prohíbe la adopción de una
denominación completa o abreviada o una razón social que contenga
nombres de organismos o instituciones que pertenezcan al Estado.
Es el ilícito también el uso de signos distintivos protegidos por las normas
de propiedad industrial (Arts. 128° y ss., 162° de la LPI) o elementos
protegidos por los derechos de autor (Arts. 1°, 3° al 9° de la LDA), salvo
que se demuestre estar legitimado para ello.
Los afectados tienen derecho a la modificación de la denominación o razón
social por el proceso sumarísimo (arts. 546° y ss. CPC) ante el juez del
domicilio de la sociedad que haya infringido la prohibición.
c.3. Prohibición de adoptar una razón social o denominación protegida
por la reserva de preferencia registral. El último párrafo del art. 10° de la
LGS, establece que no se puede adoptar una razón social o una
denominación, completa o abreviada, igual o semejante a aquella que éste
gozando del derecho de reserva de preferencia registral.
c.4. Conservación del nombre del socio separado o fallecido. La LGS ha
introducido, en la primera parte del párrafo final del art. 9° de la LGS, una
novedosa disposición al establecer que la razón social de una sociedad
intuito personare (civil o colectiva) puede conservar el nombre del socio
separado o fallecido, si el socio separado o los sucesores del socio fallecido
consienten en ello. En este último caso, la razón debe indicar esta
circunstancia.
c.5. Inclusión del nombre de una persona aje na a la sociedad. La parte
final del último párrafo del art. 9° de la LGS, establece que aquellos que no
perteneciendo a la sociedad y consiente la inclusión de su nombre en la
razón social quedarán sujetos a la responsabilidad solidaria, sin perjuicio
de la responsabilidad penal a que hubiere lugar.
En ese sentido la Resolución N° 435-96-ORLC/TR, emitida por el Tribunal
registral menciona que:
“La creación de la denominación social de una sociedad anónima es libre y en ese
sentido puede adoptarse cualquier denominación de fantasía, el nombre y apellidos
de una persona física, sea o no accionista, una excepción que aluda a la actividad
social y otras, existiendo sin embargo dos limitaciones al caso, la primera que
exige la vinculación de la denominación con la indicación de que se trata de una
“Sociedad Anónima” y la segunda, que no se adopte una denominación igual a la
de otra sociedad anónima preexistente”. La búsqueda nombre referida a la
denominación igual o parecida se realiza en los Registros Públicos. (El subrayado
es mío).
d. Reserva de preferencia registral. En el art. 10° de la LGS, se ha mantenido
una innovación que la Ley N° 26364 había introducido en el art. 4° de la ley
anterior, la preferencia registral, y que consiste en un derecho que tiene por
finalidad salvaguardar el nombre, denominación (completa o abreviada) o razón
que ha sido elegido por los socios accionistas o titulares, durante el proceso de
constitución o modificación del estatuto de una persona jurídica, en concordancia
con el art.1° del D.S. N° 002-96-JUS del 11 de junio de 1996.
Es un trámite registral mediante el cual se impide que terceros obtengan la inscripción
del nombre o los nombres que se han escogido para incorporarlos como denominación o
razón social de una sociedad, operando este derecho tanto para las sociedades que recién se
constituyen como para las que opten por cambiar o modificar su pacto social o estatuto,
alcanzando esta protección a la denominación completa o abreviada de la sociedad.
El mencionado D.S. N° 002-96-JUS ha creado el “Índice Nacional de Reserva de
Preferencia Registral del Nombre, Denominación o Razón Social”, reglamentando el
procedimiento y estableciendo en su art.6° que la vigencia de la reserva es de 30 días hábiles
contados a partir del día siguiente al de la fecha de presentación, vencido el cual caduca de
pleno derecho. Este plazo ha sido confirmado en este art. 10° de la LGS.
4. Nacionalidad.
Se acostumbra definir la nacionalidad como el vínculo jurídico que une a un individuo
con un Estado determinado. La nacionalidad es fuente de derechos y obligaciones
recíprocas. ¿Tienen nacionalidad las personas jurídicas? Este problema ha sido
ampliamente discutido por la doctrina.
Muchos autores niegan la posibilidad de que las personas jurídicas tengan nacionalidad.
Argumentan que la nacionalidad supone sentimientos o afectos, los que no pueden darse en
las personas jurídicas. Agregan que ninguna de las fuentes de la nacionalidad es aplicable a
esta categoría especial de los entes. Añaden, por último, que la nacionalidad es fuente de
derechos y deberes recíprocos, muchos de los cuales no podrían ser cumplidos por las
personas jurídicas dada su naturaleza abstracta.
Otros autores sostienen, en cambio, que el concepto de nacionalidad es perfectamente
aplicable a las personas jurídicas.
Siguiendo este último criterio se acepta que la persona jurídica de derecho público tenga
la nacionalidad del Estado que las crea. En cuando a las de derecho privado se siguen
diversos criterios; se atiende ya sea a la nacionalidad de los miembros, a la del Estado que
las crea, al territorio en que se encuentran los bienes o a la sede principal de la persona
jurídica.
En el Perú, la nacionalidad de las personas jurídicas de derecho privado se norma según
los siguientes planteamientos:
a. Cuando se trate de personas jurídicas de derecho privado constituidas en nuestro
país, su existencia y capacidad se regirán por las leyes peruanas.
b. En el caso de las personas jurídicas extranjeras, el Código Civil señala en el
artículo 2073° “Las personas jurídicas de derecho privado constituidas en el
extranjero son reconocidas de pleno derecho en el Perú y se reputan hábiles para
ejercer en el territorio del país, eventual o aisladamente, todas las acciones y
derechos que le correspondan.
· Para el ejercicio habitual en el territorio del país de actos comprendidos
con el objeto de su constitución, se sujetan a las prescripciones establecidas
por las leyes peruanas.
· La capacidad reconocida a las personas jurídicas extranjeras no puede
ser más extensa que la concebida por la ley peruana a las nacionales”.
5. Domicilio.
Es el lugar, señalado en el estatuto, donde se desarrolla alguna de las actividades
principales de la sociedad o donde instala su administración (artículo 20° LGS, primer
párrafo). La designación del domicilio social trae como consecuencia, entre otras, la de
decidir respecto a la competencia jurisdiccional a la que estará sometida la sociedad; dónde
puede exigírsele el cumplimiento de las obligaciones que hubiere contraído; cuál es el
espacio geográfico donde normalmente deben tener lugar las reuniones de los órganos de
expresión de la voluntad social, de gestión y de representación, etc.
Si la sociedad hubiese fijado un domicilio distinto al que aparece en el registro se puede
considerar como tal en caso de discordancia, cualquiera de ellos (art. 20° LGS, Segundo
párrafo). Esto, de acuerdo a lo establecido en el art. 35° del Código Civil “a la persona que
vive alternativamente o tiene habituales en varios lugares se le considera domiciliada en
cualquiera de ellos”.
El tercer párrafo del art. 20° LGS, no establece ninguna disposición sobre la
nacionalidad de las sociedades. No es propio de una norma de este tipo legislar sobre este
tema ya que es una materia propia del Derecho internacional Privado. Se limita solamente a
estipular que toda sociedad constituida en el Perú debe tener su domicilio en territorio
peruano, salvo que su objeto social se desarrolle en el extranjero y fije su domicilio fuera del
país.
En caso que el domicilio de la soc iedad se trasladase al extranjero, tienen los socios,
según el inciso 2° del artículo 200° de la Ley General de Sociedades, el derecho a separarse
de la sociedad.
De otra manera, cualquier cambio de domicilio o sede se inscribirá en virtud de
escritura pública, otorgada con todas las formalidades que la ley exige para la modificación
del contrato o estatuto. 20
IV. ETAPAS GENERALES DE LA SOCIEDAD.
1. Constitución de la Sociedad.
Es aquel cumplimento formal de las disposiciones y requisitos legales que dan lugar a
la constitución de la sociedad. Es decir, se debe tener en cuenta lo prescrito en el artículo 5°
de la LGS, 21 respecto al contenido de las formalidades de la constitución de la sociedad.
Como bien establece el artículo en mención, la escritura pública de constitución de la
sociedad (que es la forma solmene del acto jurídico) debe contener el pacto social
incluyendo el estatuto; debo hacer mención que ambas son parte integrante de la escritura
pública.
El pacto social contiene obligatoriamente: 1. Los datos de identificación de los
fundadores. Si es persona natural, su nombre, domicilio, estado civil y nombre del cónyuge
en caso de ser casado; si es persona jurídica, su denominación o razón social, el lugar de su
constitución, su domicilio, el nombre de quien le representa y el comprobante que acredita la
representación; 2. La manifestación expresa de la voluntad de los accionistas de constituir
una sociedad anónima; 3. El monto del capital y las acciones en que se divide; 4. La forma
como se paga el capital suscrito y el aporte de cada accionista en dinero o en otros bienes o
derechos, con el informe de valorización correspondiente a estos casos; 5. El nombramiento
de los primeros administradores; y, 6. El estatuto que regirá el funcionamiento de la
sociedad.
20 Resolución N° 010- 98- ORLC/TR., emitida por el Tribunal Registral.
21 Artículo 5°. Contenido y formalidades del acto constitutivo.
“La sociedad se constituye por escritura pública, en la que está contenido en el pacto social, que
incluye el estatuto. Para cualquier modificación de éstos se requiere la misma formalidad. En la
escritura pública de constitución se nombra a los primeros administradores, de acuerdo con las
características de cada forma societaria.
Los actos referidos en el párrafo anterior se inscriben obligatoriamente en el registro del domicilio de
la sociedad.
Cuando el pacto social no se hubiese elevado a escritura pública, cualquier socio puede demandar su
otorgamiento por el proceso sumarísimo”.
El estatuto se define según Resolución N° M008-2001-ORLC-TR., emitida por el
Tribunal Registral como:
“El conjunto de normas de cumplimiento obligatorio al cual se le somete la persona jurídica y
sus miembros, siendo el marco dentro del cual deberán desarrollarse los actos de la persona
jurídica así como los acuerdos que adopten sus órganos de gobierno”. No solo se somete la
persona jurídica y sus órganos sino también sus accionistas o socios. (El subrayado es mío)
De esta manera, el estatuto contiene obligatoriamente: 1. La denominación de la
sociedad; 2. La descripción del objeto social; 3. El domicilio de la sociedad; 4. El plazo de
duración de la sociedad, con indicación de la fecha de inicio de las actividades; 5. El monto
del capital, el número de acciones en que está dividido el capital, el valor nominal de cada
una de ellas y el monto pagado por cada acción suscrita; 6. Cuando corresponda, las clases
de acciones en que ésta dividido el capital, el número de acciones de cada clase, las
características, derechos especiales o preferencias que se establezcan a su favor y el régimen
de prestaciones accesorias o de obligaciones adicionales; 7. El régimen de los órganos de la
sociedad; 8. Los requisitos para acordar el aumento o disminución del capital y para
cualquier otra modificación del pacto social o del estatuto; 9. La forma y oportunidad en que
debe someterse a la aprobación de los accionistas la gestión social y el resultado de cada
ejercicio; 10. Las normas para distribución de las utilidades; y, 11. El régimen para la
disolución y liquidación de la sociedad. Adicionalmente, el estatuto puede contener: a. Los
demás pactos ilícitos que estimen convenientes para la organización de la sociedad, b. Los
convenios societarios entre accionistas que las obliguen entre sí y para con la sociedad. Los
convenios a que se refiere el literal b. anterior que se celebren, modificación o terminen
luego de haberse otorgado la escritura pública en que conste el estatuto, se inscriben en el
Registro sin necesidad de modificar el estatuto.
En cuanto a la modificación del estatuto y el pacto social la Resolución N° 599-2005-
SUNARP-TR-L., cuyo fallo fue emitido por el Tribunal Registral dice:
“Para la inscripción de la modificación del pacto social y estatuto se requiere presentar
necesariamente escritura pública, no solo porque ninguna norma establece excepción a la regla
de titulación auténtica para la inscripción de este acto sino porque además, expresamente el
artículo 5° de la Ley General de Sociedades prevé que la modificación de pacto social y estatuto
requiere de escritura pública y su inscripción en el registro de personas jurídicas de los Registros
Públicos”. (El subrayado es mío).
La Ley General de Sociedades 22 distingue dos sistemas o formas de constituir las
sociedades:
22 Artículo 3°. Modalidades de Constitución.
“La sociedad anónima se constituye simultáneamente en un solo acto por los socios fundadores o en
forma sucesiva mediante oferta a terceros contenida en el programa de fundación otorgado por los
fundadores.
a. Constitución Simultánea.
Denominada también constitución unitaria por que el pacto social y el
compromiso de aportación del capital se realizan en un solo acto, amparado
en nuestra actual Ley General de Sociedades, 23 es decir, simultáneamente
requiere cumplir con los trámites del otorgamiento de la escritura pública y
su inscripción en el Registro, este procedimiento asegura, desde el
momento de la escritura, el nacimiento de la sociedad. Por tanto, a este
grupo de sociedades constituidas simultáneamente pertenecen: la sociedad
colectiva, las sociedades comanditas, la sociedad comercial de
responsabilidad limitada y las sociedades civiles, para la cual deberán
constituirse en un solo acto.
b. Constitución Sucesiva o por Oferta a Terceros.
Atraviesa una serie de etapas en las cuales los socios fundadores despliegan
una actividad específica hasta dejar constituida la sociedad y en funciones,
tal como lo prescribe el artículo 56° y 57° de la LGS. El maestro ELÍAS
LAROZA, observa el proceso de constitución por oferta a terceros en las
siguientes etapas: Programa de constitución, suscripción de acciones,
asamblea de suscriptores y otorgamiento de la escritura pública de
constitución social.
2. Personalidad Jurídica de la Sociedad.
Se entiende que la personalidad jurídica es la que detenta entes jurídicos distintos de las
personas jurídicas, que tienen una voluntad propia, están dotadas de una organización estable
y son sujetos de derechos diferentes a sus socios, administradores o representantes. 24
La sociedad ya está fundada, creada, constituida desde que los socios han firmado la
Escritura Pública; pero para que adquiera personalidad jurídica y sea sujeto de derecho con
todas las atribuciones que a ella le corresponde, precisa su inscripción registral 25, siendo ésta
su principal efecto jurídico y mantendrá dicha calidad hasta que se inscriba su extinción.
Los efectos que genera la personalidad jurídica de la sociedad constituida en el Perú
son:
La sociedad colectiva, las sociedades comanditas, la sociedad comercial de responsabilidad limitada y
las sociedades civiles solo pueden constituirse simultáneamente en un solo acto”.
23 Artículo 53°. Concepto.
“La constitución simultanea de las sociedad anónima se realiza por los fundadores, al momento de
otorgarse la escritura pública que contiene el pacto social y el estatuto, en cuyo acto suscriben
íntegramente las acciones”
24 ELIAS LAROZA, Enrique. Op. Cit., p. 21.
25 BEAUMONT GALLIRGOS, Ricardo. Comentarios a la Ley General de Sociedades. Análisis artículo
por artículo. 5ta Edición Revisada, Corregida y Actualizada. Gaceta Jurídica. Lima. 2005, p. 53.
a. La sociedad es sujeto de derecho distinto a los socios que la conforman y además,
cuenta con un patrimonio social que es totalmente independiente al de sus
miembros.
b. La sociedad tiene nombre propio y exclusivo, un domicilio y una nacionalidad.
c. La persona jurídica social necesita valerse de personas físicas, que desarrollando la
actividad propia de la empresa que constituya su objeto social y le permitan la
consecución de esta.
V. ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DE LA SOCIEDAD.
1. Capital social.
Es el aporte realizado por los socios a la sociedad constituyendo en principio un
activo; es decir, una garantía tanto personal como real para el acreedor y posteriormente
ésta se considera como pasivo con respecto a sus socios de acuerdo a los aportes realizados,
tenemos en caso de la disolución y liquidación de la sociedad en donde el patrimonio
resultante se distribuye entre sus miembros.
Los aportes vienen a constituir aquellos bienes materiales o inmateriales, derechos o
servicios que pueden ser valorados pecuniariamente. No obstante, en base Artículo 51° de la
LGS, los aportes realizados a las sociedades anónimas son los bienes o derechos mas no así
los servicios que otorgue uno de los miembros de la sociedad para el cumplimiento de su fin
social.
2. Patrimonio Social.
El patrimonio social se divide en etapas que son: el activo y el pasivo de la sociedad, en
cuanto al primero son los bienes tanto materiales como inmateriales y el pasivo está
conformado por las obligaciones sociales. Se debe recalcar que el patrimonio de la sociedad
es susceptible de variación ante la existencia de aumento o disminución del mismo.
Es preciso hacer mención lo prescrito en el Artículo 31° de la LGS: “El patrimonio
social responde por las obligaciones de la sociedad, sin perjuicio de la responsabilidad
personal de los socios en aquellas formas societarias que así la contemplan”.
Este artículo, no pretende definir el concepto de patrimonio. Se limita a reproducir la
fórmula del artículo 14° de la LGS anterior, expresando que el patrimonio de la sociedad
responde por sus obligaciones, sin perjuicio de la responsabilidad personal de los socios en
aquellas formas societarias que no son de responsabilidad limitada. La fórmula es ambigua
pues su única significación literal es que los activos responden por los pasivos, lo cual es de
Perogrullo, o que el patrimonio neto liquido responde por las obligaciones, lo que también lo
es. 26
3. Patrimonio Neto.
El patrimonio neto, es la diferencia real entre el valor total de los activos y el monto de
los pasivos en una determinada fecha.
Y citando a ELÍAS LAROZA, el patrimonio neto o liquido “se expresa en el balance de
la sociedad a través de las cuentas de capital, beneficios, reservas, primas y en general todo
aquello que la sociedad adeuda a sus socios en condición de tales”. 27 HUNDSKOPF
EXEBIO, señala que “En resumen, si del valor total de los activos, deducimos en un día
cualquiera, el monto de los pasivos frente a terceros, la diferencia es el valor neto del
patrimonio, y si resultara que el valor de los pasivos frente a terceros supera al de los activos,
nos encontramos ante un patrimonio negativo”. 28 Igualmente explica que el capital social se
rige por unos principios reguladores u ordenadores como son los principios de:
determinación, efectividad o relatividad, integridad o suscripción integra, desembolso
mínimo, estabilidad o permanencia, y vinculación que además cumple 3 importantes
funciones: a) organizativa de la estructura financiera y corporativa de la sociedad, b) función
de garantía frente a los acreedores, y c) una función pre concursal.
4. Acciones.
Según el Artículo 82° de la LGS: “Las acciones representan partes alícuotas del capital,
todas tienen el mismo valor nominal y dan derecho a un voto (…)”.
De esta concepción de la acción se desprenden varios efectos (29) siendo las más
importantes las siguientes:
- Las acciones se encuentran inseparablemente vinculadas al pasivo
“capital social”, se debe eliminar los servicios personales.
- El capital está dividido en fracciones ideales, que son las acciones.
- La división del capital en fracciones y su adjudicación a los socios, de
acuerdo a sus respectivos aportes, permite la asignación correcta de los
derechos sobre el capital a cada socio y facilita las votaciones, los
repartos de utilidades y, en general, el ejercicio de los derechos de cada
socio.
- Cada acción es indivisible.
26 ELIAS LAROZA, Enrique. Op. Cit., p. 74.
27 ELIAS LAROZA, Enrique. Op. Cit., p. 75.
28 HUNDSKOPF EXEBIO, Oswaldo. “Derecho Comercial. Temas Societarios”, El Desequilibrio
Patrimonial en las Sociedades Anónimas, Tomo VII, Fondo de Desarrollo Editorial de la Universidad
de Lima, Lima, 2007, p. 30.
29 ELIAS LAROZA, Enrique. Op. Cit., p.159- 160.
Como bien menciona el artículo 91° en su primer párrafo de la LGS: “La sociedad
considera propietario de la acción a quien aparezca como tal en la matrícula de acciones”. Y
en concordancia con el Código Civil en su Artículo 886° “son muebles, inciso 8: Las
acciones o participaciones que cada socio tenga en sociedades o asociaciones, aunque a éstas
pertenezcan bienes inmuebles”.
Además cabe mencionar que en la matricula de acciones se anotan también las
transferencias, los canjes y desdoblamientos de acciones, la constitución de derechos y
gravámenes sobre las mismas, las limitaciones a la transferencia de las acciones y los
convenios entre accionistas o de accionistas con terceros que versen sobre las acciones o que
tengan por objeto el ejercicio de los derechos inherentes a ellas.
Para tener una visión clara de las acciones es preciso diferenciarla de las
participaciones, si bien en ambos casos hay una representación y división del capital social.
Las acciones son propias de las sociedades anónimas en sus tres modalidades: la llamada
sociedad anónima clásica, la sociedad anónima abierta y la sociedad anónima cerrada. En las
demás organizaciones previstas en la LGS lo que hay son participaciones, existiendo una
prohibición expresa de darle a éstas el carácter de títulos valores y mucho menos
denominarlas acciones.
5. Accionistas - Socios.
El presupuesto para adquirir la calidad de socio de una sociedad anónima es ser
propietario de por los menos una acción. El status de accionistas permite el ejercicio de un
conjunto de derechos. El derecho a participar en el reparto de utilidades, el derecho de
intervenir y votar en las juntas generales, el derecho de preferencia para la suscripción de
acciones en caso de aumento de capital, el derecho de separación, el derecho de cobrar
intereses, el derecho de participar en la revalorización del patrimonio, el derecho a participar
en el patrimonio resultante de la liquidación, el derecho a no responder con su patrimonio
por las obligaciones sociales. Estos derechos pueden clasificarse en derechos económicos y
derechos políticos (dentro de las cuales considero que se encuentran los derechos de control
de gestión).
Los accionistas eligen a los directores, y estos nombran al gerente general y a los demás
funcionarios de la sociedad. Los miembros del directorio, los funcionarios y el gerente
general no necesariamente tienen que ser accionistas de la sociedad; la dirección de la
sociedad puede estar separada de su propiedad efectiva.
La doctrina del derecho societario considera que los derechos del accionista constituye
una tercera categoría de derechos distinta a los reales o a los de crédito, constituyendo una
especie de derechos personales corporativos. Todos los derechos corresponden o son
inherentes únicamente a las acciones emitidas…, 30 donde estos derechos son derechos
fundamentales de los accionistas.
Entonces, pueden ser socios e integrar una sociedad: la persona, la persona jurídica,
sociedad entre cónyuges, herederos menores, sociedades controladas, sociedades
vinculadas, socio aparente, socio oculto, socio del socio.
6. Objeto Social.
El fin social es la razón misma por lo que la sociedad se constituye. Es debido a ese
objeto social (y no a otro) que los socios deciden participar en la sociedad, aportar capitales y
asumir el riesgo del negocio. 31
Así, el objeto social consiste en aquel conjunto de operaciones que ésta se propone
realizar para ejercer en común una actividad económica.
Las características del objeto social 32 según lo establecido por la Ley General de sociedades
son las siguientes: Preciso y determinado, posible y lícito.
Ne ese mismo sentido se establece el objeto social debe ser fijado de forma calara y
precisa mediante la utilización de expresiones adecuadas que delimiten sus contornos y
alcances, y que sean susceptibles de entendimiento general, sin que ello impida que puedan
ser omnicomprensivas, es decir, incluir carias actividades, dada la importancia que tiene
para la propia sociedad, los socios y terceros. 33
La ilicitud del objeto social produce la nulidad del pacto social, tal como lo prescribe el
artículo 33° en su inciso 2 ° 34 y el artículo 410° en su primer párrafo 35 ambos artículos
establecidos en nuestra Ley General de Sociedades, que autoriza al poder ejecutivo la
disolución de la sociedad.
30 HUDNSKOPF EXEBIO, Oswaldo. “Estudio Introductorio. En la Nueva Ley General de Sociedades”,
Gaceta Jurídica, Lima , 1998, p. 16.
31 ELIAS LAROZA, Enrique. Op. Cit., p. 39.
32 Artículo 11°. Objeto Social.
“La sociedad circunscribe su actividades a aquellos negocios u operaciones lícitos cuya descripción
detallada constituye su objeto social. Se entiende incluidos en el objeto social los netos relacionados
con el mismo que coadyuven a la realización de sus fines, aunque no estén expresamente indicados en
el pacto social o en el estatuto.
La sociedad no puede tener por objeto desarrollar actividades que la ley le atribuye con carácter
exclusivo a otras entidades o personas”
33 Resolución N° 219- 97- ORLC/ TR., emitida por el Tribunal Registral.
34 Artículo 33°. Nulidad del Pacto.
“Una vez inscrita la escritura pública de constitución, la nulidad del pacto social solo puede ser
declarada.
Inciso 2°. por constituir su objeto alguna actividad contraria a las leyes que interesan al orden público
o a las buenas costumbres; sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 410°”.
35 Artículo 410°. Disolución a solicitud del Poder Ejecutivo.
“El Poder Ejecutivo mediante Resolución Suprema expedida con el voto aprobatorio del Consejo de
Ministros, solicitará a la Corte Suprema la disolución de sociedades cuyos fines sean o actividades
sean contrarios a las leyes que interesan al orden público o a las buenas costumbres. La Corte
Suprema resuelve, en ambas instancias, la disolución o subsistencia de la sociedad”.
Tanto para FERRERO DIEZ CANSECO y LEMA HANKE, 36 existen criterios que
determinan la importancia del objeto social se basa en los siguientes argumentos:
1. Delimita la actividad de la sociedad.
2. Ayuda en la determinación de lo que es el interés social.
3. Delimita la competencia de los órganos sociales, siendo incluso un freno a la
competencia de la Junta General. Como algunos distinguidos juristas destacan,
el objeto social es un límite natural de la omnipotencia de la mayoría.
4. Fija los límites a las facultades de los representantes de la sociedad, ya que no
podrán actuar más allá o en contra del mismo.
5. Tiene una función delimitadora que es útil para definir la esfera de actividades
en la que se invertirá el patrimonio social.
VI. CRITERIOS DE CLASIFICACIÓN DE LAS SOCIEDADES.
Antes de mencionar las clases de sociedades que existen en nuestra actual Ley 26887
(Ley General de Sociedades), tenemos que sub-clasificar a las sociedades siendo estas: Las
Sociedades por su Responsabilidad (Sociedades de responsabilidad limitada y sociedades de
responsabilidad ilimitada), así como también a las Sociedades de Personas y las sociedades
de Capitales.
1. Las Sociedades por su Responsabilidad.
La responsabilidad alude a la que corresponde a los socios, más no a la sociedad. Se
clasifica estas en Sociedades de Responsabilidad Limitada y Sociedades de Responsabilidad
Ilimitada.
1.1. Sociedades de Responsabilidad Limitada.
Un rasgo típico de la sociedad anónima es la responsabilidad limitada. Debido a ella, los
socios no responden personalmente por las deudas sociales. Tal como prescribe el artículo
51° de la L.G.S 37, más adelante lo analizaremos también en el Subcapítulo III (Abuso del
Derecho, Fraude a la Ley y Simulación del Acto Jurídico), Sección I sobre el (Abuso de la
Responsabilidad Limitada).
36 FERRERO DIEZ CANSECO, Alfredo. La Administración en las Sociedades Anónimas, Edición
Privada de Circulación Restringida, Lima, 1995.
37 Artículo 51°. Capital y Responsabilidad de los Socios.
“En la sociedad anónima el capital está representado por acciones nominativas y se integra por lo
aportes de las acciones, quienes no responden personalmente por las deudas sociales. No se admite
el aporte de servicios en la sociedad anónima”.
1.2. Sociedades de Responsabilidad Ilimitada.
La responsabilidad de los socios se extiende a todos los bienes del socio, aún a los no
aportados, siendo esta solidaria. Es decir, el socio responde en forma solidaria con la
sociedad por las deudas de ésta.
Existen sociedades que tienen responsabilidad ilimitada tales como, la sociedad
colectiva, la sociedad de responsabilidad limitada, sociedad anónima y la sociedad de
responsabilidad limitada propiamente dic ha.
Hay responsabilidad mixta en las sociedades en las que unos socios son ilimitadamente
responsables y otros los son solo ilimitadamente, como ocurre en las sociedades
comanditarias. Los socios colectivos responden con todos sus bienes por las resultas de los
negocios sociales, mientras que los comanditarios responden solo hasta el monto de sus
aportes.
2. La Sociedad de Personas.
No es diferente que sea socio de una socio de una sociedad una persona u otra, si se
trata de personas de solvencia económica o moral intachable, este hecho influye en la vida de
la sociedad. Tal como ocurre en las sociedades colectivas, en vista de la responsabilidad
solidaria e ilimitadamente de los socios por las deudas sociales. La persona de los socios es
tomada en cuenta por los acreedores para el otorgamiento de los créditos, puesto que
aquellos son responsables en caso de insolvencia de la sociedad.
3. La Sociedad de Capitales.
La consideración a la persona de los socios no tiene esa importancia, pues la influencia
de los socios en la vida de la sociedad se mide por los aportes que hubiese efectuado. A los
acreedores les resulta indiferente el patrimonio de los socios, las calidades personales de
éstos: Siendo entonces, únicamente el patrimonio de la sociedad en último término lo que
responderá por el importe de sus créditos.
En palabras de JOAQUÍN GARRIGUES, menciona que existe un carácter apersonal
“Lo que interesa del socio no es sus actividad personal, sino su aportación patrimonial. Al
socio se le valora por lo que tiene en la sociedad y no por lo que no es personalmente
considerado”.
VII. CLASES DE SOCIEDADES.
El principal criterio que clasifica a las sociedades, es la distinta de la responsabilidad del
socio o los socios por las deudas sociales. He creído conveniente mencionar aquellos
criterios que nuestra actual Ley General de Sociedades ha tomado para distinguir las clases
de sociedades.
Las sociedades pueden estar organizadas, en función de ese criterio, o con una base
personal o por interés (intuitus personae) o con una base capitalista (intuitus pecunae).
Dentro de las primeras, están las sociedades colectivas y civiles; en las segundas las
sociedades anónimas y las de responsabilidad limitada; constituyen las formas mixtas, las
comanditarias. La clasificación puede ampliarse, en cuanto a matices: la sociedad anónima
cerrada y la sociedad de responsabilidad limitada son sociedades de capitales, pero híbridas;
tienen componentes de sociedades de personas. E igual, las comanditarias por acciones, son
sociedades de personas pero impregnadas con ingredientes de sociedades de capitales.
La elección de este criterio se fundamenta en razones de seguridad jurídica al otorgar
mayor transparencia a la organización societaria, posibilitar un mayor crecimiento a los
terceros que contraten con la sociedad y facilitar un mejor desenvolvimiento de la actividad
comercial en general.
Nuestra LGS contempla las siguientes clases de sociedades:
1. Sociedad Anónima. Que a su vez puede adoptar la modalidad de:
a. Sociedad Anónima Cerrada.
b. Sociedad Anónima Abierta.
2. Sociedad Colectiva.
3. Sociedad en Comandita. Que a su vez puede ser una:
a. Sociedad en Comandita Simple.
b. Sociedad en Comandita por acciones.
4. Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada.
5. Sociedad Civil.
a. Sociedad Civil Ordinaria.
b. Sociedad Civil de Responsabilidad Limitada